КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 757/64193/16                                Головуючий у суді першої інстанції - Литвинова І.В.
Номер провадження № 22-ц/824/2688/2024                                      Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
   ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада  2024 року                                                                          м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Русан А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол», треті особи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про зобов`язання усунути наслідки порушення прав на вільне користування спільним майном багатоквартирного будинку шляхом знесення тимчасової споруди,-
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2016 року   ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «БЦ Діамант Хол» з вимогами про  зобов`язання усунути наслідки порушення прав на вільне користування спільним майном багатоквартирного будинку шляхом знесення тимчасової споруди, який мотивував тим, що відповідачем було встановлено тимчасову споруду - будівельний паркан між будинком АДРЕСА_1 , внаслідок чого співвласники багатоквартирного будинку в тому числі і він позбавлені можливості вільно користуватися спільним майном - обмежено доступ до зовнішньої (несучої) стіни будинку і немає можливості здійснювати опоряджувальні, ремонті роботи, а також утеплення зовнішньої стіни будинку. 
Відтак, позивач вважає, що відповідач, будучи власником земельної ділянки площею 0,0150 га по АДРЕСА_1 та встановивши навколо неї тимчасову споруду (будівельний паркан) здійснює своє право власності на шкоду праву сторони позивача - на вільне користування спільним майном багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 за вказаною адресою.
Враховуючи викладене, просив суд зобов`язати ТОВ «БЦ Діамант Хол» усунути наслідки порушення прав позивача на вільне користування спільним майном багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 шляхом знесення тимчасової споруди - будівельної огорожі за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції вибірково застосовані положення частини четвертої статті 82 ЦПК України, лише до обставини, які встановлені судом касаційної інстанції у справі № 826/12005/16 за позовом ТОВ «БЦ Діамант Хол» та ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» про визнання протиправними дій та скасування припису Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03 серпня 2016 № 1612857.
Вважає, що в той же час судом були проігноровані обставини, які встановлені судом в іншій справі № 826/7299/17 за адміністративним позовом ТОВ «БЦ Діамант Хол» про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, в якій судом встановлено, що термін дії контрольної картки № 15060129-Пч завершився 31 грудня 2016 року. 
Наголошує, що доказів на підтвердження того, що на момент прийняття оскаржуваного рішення відповідачеві видавалася будь-яка інша контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою у зв`язку із встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торгово-виставкової зали після закінчення терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч відповідачем не надано. 
Відтак, апелянт вважає, що за відсутності нової контрольної картки тимчасова огорожа підлягає знесенню, як незаконна, а тому висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову про знесення тимчасової споруди є необґрунтованим.
Враховуючи викладене, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
21 травня 2019 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від представника ТОВ «БЦ Діамант Хол» - Горової Н.Г., у якому остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції правильно встановлено, що контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч була видана ТОВ «БЦ Діамант Хол», а подані для її одержання документи у відповідності до приписів Правил благоустрою міста Києва перевірялись Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) і були визнані належними,  достатніми для видачі зазначеної картки.
Також у відзиві вказує, що судом встановлено продовження дії картки до 31 грудня 2016 року, що свідчить про повторну перевірку документів ТОВ «БЦ Діамант Хол» Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Згідно підпункту 15.5.4 пункту 15.5 Правил благоустрою міста Києва контрольна картка № 15060129-Пч після закінчення терміну її дії повинна була бути: або подовжена - у разі необхідності подальшого виконання робіт на об`єкті після перевірки, з яких причин неможливо було виконати роботи у вказаний термін; або закрита - у разі закінчення робіт на об`єкті, у тому числі з благоустрою, або коли роботи не розпочинались у зазначені терміни. 
Так, вказана контрольна картка № 15060129-Пч не була ні закрита, так і не було продовжено термін її дії. 
Зазначає, що з метою оскарження бездіяльності Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо не вирішення питання про продовження терміну дії чи про закриття вказаної контрольної картки № 15060129-Пч ТОВ «БЦ Діамант Хол» звернулось до суду з позовом по справі № 826/7299/17.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року позовні вимоги по справі № 826/7299/17 було задоволено повністю, зокрема було визнано протиправною бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч. 
Вважає, що за таких обставин ТОВ «БЦ Діамант Хол» не може нести відповідальність за бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Оскільки з червня 2017 року ТОВ «БЦ Діамант Хол» було зупинено виконання будівельних робіт, а будівництво є незавершеним, тому є безпідставними та необґрунтованими доводи скаржника про те, що за відсутності нової контрольної картки будівельний паркан підлягає знесенню як незаконний. 
Представник ОСОБА_6 звертає увагу й на те, що позивач жодним чином не звертався до відповідача та не направляв відповідачу вимог щодо надання доступу до зовнішньої (несучої) стіни будинку АДРЕСА_1 шляхом проходу через земельну ділянку відповідача.
23 травня 2019 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_5 , відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване апелянтом рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що ОСОБА_1 жодним чином не був уповноважений на звернення до суду із позовом від імені мешканців будинку, його позовні вимоги вважає необґрунтованими, оскільки ним не доведено наявність вчинення відповідачем будь-яких перешкод у користуванні спільним майном багатоквартирного будинку, натомість відповідач ТОВ «БЦ Діамант Хол» проводить роботи за наявності всіх дозвільних документів.
Також ОСОБА_5 у відзиві зазначає, що їй як жительці квартири АДРЕСА_3 жодних перешкод у користуванні спільним майном будинку відповідачем не вчинено.
При апеляційному  розгляді справи апелянт ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_7 , підтримали, доводи викладені в апеляційній скарзі, та просили її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про задоволення позову з підстав зазначених в позовній заяві та  мотивів, викладених в апеляційній скарзі. 
Обґрунтовуючи зазначені апеляційній скарзі доводи, апелянт та його представник звертали увагу суду апеляційної інстанції на те, що на час звернення  позивача до суду та ухвалення судом першої інстанції рішення у грудні 2018 року  та й на даний час  дозвільних документів відповідачу на здійсненні  будівництва, а саме дія контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч, яка  була видана ТОВ «БЦ Діамант Хол» закінчилася та термін її дії не був продовжений. Разом із тим відповідач на протязі всього цього часу огородив частину прибудинкової території їх будинку в тому числі і стіну його квартири  чим перешкоджає йому і вільному користування  прибудинковою територією та здійснювати її обслуговування, як то покраску, побілку стіни та утеплення квартири.
Крім того просять суд врахувати висновки, які викладені у постанові Верховного Суду у складі  Касаційного  господарського Суду  від 03 вересня 2024 року у справі №910 /14672/17  в якій суд підтвердив  належність спірної земельної ділянки до категорії земель історико-культурного призначення, а також обґрунтованість  висновків,  викладених у  рішенні  Господарського суду міста Києва від 23 липня 2020 року  та  постанові Північного апеляційного господарського суду від 30 квітня 2024  року у  цій справі ( № 910/14672/17)  в частині визнання недійсним рішення Київської міської ради "Про продаж земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Віліма-95" для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу на АДРЕСА_1 " від 06.10.2011 № 337/6553.
Зазначені обставини на думку представника апелянта свідчать про незаконність дії  Київської міської ради в частині відчуження  прибудинкової території  будинку АДРЕСА_1 Товариству з обмеженою відповідальністю "Віліма-95", яке його в подальшому перепродало відповідачу у вказаній справі.
Крім того звертали увагу на тривалість вирішення вказаного спору, що спричиняє позивачу та іншим співвласникам вказаного будинку незручності у користуванні  прибудинковою територією  та перешкоджає доступ до нього.       
Представник відповідача ТОВ «БЦ Діамант Хол» Андрійко О.В. заперечила щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просила залишити її без задоволення, оскільки доводи на які посилається апелянт не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків викладених у рішенні суду. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права  та з дотримання норм процесуального законодавства. 
При цьому звернула увагу суду апеляційної інстанції на те, що  адміністративний спір у справі № 826/7299/17  за позовом  ТОВ «БЦ Діамант Хол» до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дій до цього часу ще не вирішений і знаходиться на розгляді Київського окружного адміністративного суду після скасування Верховним Судом  попередніх рішень адміністративних судів у вказаній справі.   Вважає, що вирішення вище вказаного адміністративного спору напряму впливає на вирішення спору у справі яка переглядається, оскільки  зазначим адміністративним судом буде або підтверджено правомірність обмеження прав позивача діями відповідача, або навпаки  відсутність таких підстав. 
Крім того вважає посилання апелянта на висновки, які викладені у постанові ВС у складі КГС від 03 вересня 2024 року у справі № 910/14672/17 не обґрунтованими, оскільки дане рішення не носить преюдиційний характер для обставин у вказаній справі, так як  вище зазначене рішення у господарській справі ухвалювалися за іншого складу учасників, що суперечить положенням ч. 4 ст. 82 ЦПК України.   
При розгляді вказаної справи апеляційним судом  встановлено, що третя особа у справі ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .  
Інші належним чином повідомлені учасники справи не з`явились. 
У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача  та відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції встановив, що  відповідач відповідно до нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу земельної ділянки від 28 серпня 2012 року, укладеного із ТОВ «Віліма-95» набув право власності на земельну ділянку площею 0,0150 га, із цільовим призначенням - будівництво, експлуатація та обслуговування торгівельно-виставкового залу, кадастровий номер: 8 000 000 000:76:034:0009, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку від 13 липня 2012 року, серія ЯЖ № 049615, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коптєловою О. Р. /т. І а. с. 62, 63/.
18 серпня 2015 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України надано замовнику ТОВ «БЦ Діамант Хол», генеральному підряднику (підряднику) ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛЮКС ЛТД» дозвіл на виконання будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу за адресою: м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, буд. 2/1, що відповідає цільовому призначенню земельної ділянки /т. І а. с. 64-65/.
Згідно з ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 липня 2017 року, обставини, встановлені судом касаційної інстанції у справі № 826/12005/16 за позовом ТОВ «БЦ Діамант Хол» та ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій та скасування припису Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03 серпня 2016 № 1612857, не доказуються при розгляді справи, оскільки у ній бере участь та особа, щодо якої встановлено ці обставини /т. ІІ а. с. 145-148/.
Так, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав замовнику Товариству з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» та виконавцю робіт Товариству з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс ЛТД» контрольну картку № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв`язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: м. Київ, Печерський район, вул. Круглоуніверситетська, буд. 2/1, з терміном дії до 18 березня 2016 року, яку було продовжено до 31 грудня 2016 року.
03 серпня 2016 року Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) анульовано контрольну картку на тимчасове порушення благоустрою №15060129-Пч.
03 серпня 2016 року провідним інспектором Кучеренком С.О. Комунального підприємства винесено припис № 1612857, відповідно до якого уповноваженим інспектором відповідача встановлено порушення ТОВ «БЦ Діамант Хол» п.15.3.9 Правил благоустрою м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051.
Вищевказаним приписом запропоновано ТОВ «Імперія Люкс ЛТД» усунути порушення шляхом надання проектно-дозвільної документації на розміщення тимчасової огорожі у зв`язку з будівництвом торговельно-виставкового залу, в разі її відсутності демонтувати огорожу власними силами та відновити благоустрій.
Розглядаючи вказану справу суд першої інстанції встановив, що підставою для анулювання контрольної картки слугувала ухвала Печерського районного суду міста Києва від 06 липня 2016 року № 757/23948/16-ц, та при цьому суд виснував, що  підпункт 15.5.2 пункту 15.5 Правил не передбачає такої підстави для анулювання контрольної картки як рішення суду.
Постановою Вищого адміністративного апеляційного суду зроблено висновок, що ухвала суду про забезпечення позову є процесуальною, прийнята з метою запобігання заподіяння шкоди правам чи свободам ТОВ «БЦ Діамант Хол» у справі, не встановлює певних фактів та обставин у справі і, крім того, не стосувалась Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а отже не могла бути підставою для анулювання контрольної картки.
Печерський районний суд міста Києва ухвалою від 23 серпня 2016 року № 757/23948/16-ц скасував заходи вжиті ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 06 липня 2016 року № 757/23948/16-ц у вигляді заборони товариству з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» та іншим особам на їх замовлення виконувати будь-які дії пов`язані з будівництвом на прибудинковій території, що в АДРЕСА_1 .
Відповідно до підпункту 15.3.9 пункту 15.3 Правил благоустрою міста Києва для встановлення тимчасових огорож (для утримання земельної ділянки в належному санітарному стані та її охорони) необхідно подати: документ на право землекористування; топоплан в М 1:500 (при наявності); акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).
Згідно підпункту 15.2.3 пункту 15.2 Правил благоустрою міста Києва заявка та надані документи опрацьовуються в Департаменті міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) і за результатами видається контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою.
Контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою № 15060129-Пч була видана ТОВ «БЦ Діамант Хол» та подані документи у відповідності до приписів Правил благоустрою міста Києва перевірялись і були визнані належними і достатніми для видачі зазначеної картки, а також дія картки була продовжена до 31 грудня 2016 року, що свідчить про повторну перевірку документів забудовника.
Таким чином, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 липня 2017 року у справі № 826/12005/16 визнано протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв`язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу № 15060129-Пч та визнано протиправним та скасовано припис Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03 серпня 2016 № 1612857.
Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що  відповідачеві станом на 18 жовтня 2018 року не видавалася будь-яка інша контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою у зв`язку із встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торгово-виставкової зали після анулювання контрольної картки № 15060129-Пч, не можуть доказуватися лише показами свідка.
Також суд першої інстанції зазначив, що судові рішення, на які посилалися сторони у справі, зокрема у справі № 826/7299/17, 910/4805/16 та № 757/23948/16-ц, не спростовують вказаних обставин щодо терміну дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою, у зв`язку із встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торгово-виставкової зали № 15060129-Пч.
Апеляційний суд не  може погодитися із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не  відповідає з огляду на наступне.
Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів. Суд повинен установити, чи були порушені (чи існує можливість порушення), не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
Згідно з частиною першою статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (стаття 317 ЦК України).
Статтею 319 ЦК України визначено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Відповідно до статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними (частина перша статті 369 ЦК України).
Відповідно до частини другої статті 382 ЦК України усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у  тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.
Земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками (частини друга, третя статті 42 ЗК України).
Співвласники мають право, зокрема, вільно користуватися спільним майном багатоквартирного будинку з урахуванням умов та обмежень, встановлених законом або рішенням співвласників (пункт 1 частини першої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку»).
Реалізація співвласником своїх прав не може порушувати права інших співвласників (частина друга статті 6 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку»).
Співвласники зобов`язані, зокрема, використовувати спільне майно багатоквартирного будинку за призначенням (пункт 3 частини першої статті 7 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку»).
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» спільне майно багатоквартирного будинку є спільною сумісною власністю співвласників.
Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Згідно зі статтею 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування. Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 07 липня 2011 року № 109 затверджено Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.
Згідно з пунктами 1.1-1.3 Порядку зазначено, що цей порядок визначає процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.
Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач ОСОБА_1  посилався на перешкоджання йому як  власнику квартири АДРЕСА_1   та співвласнику вищевказаного багатоквартирного будинку у реалізації його речових прав, пошкодження відповідачем внаслідок монтажних робіт фасаду будинку, відсутності погодження співвласників багатоквартирного будинку на  здійснення фактичної прибудови до вказаного будинку в тому числі  і стіни його квартири багатоповерхового нежитлового приміщення, що призведе до неможливості обслуговувати тильну сторону стіни будинку та відповідно і його квартири в тому числі  фарбування та утеплення вказаної стіни будинку.
Облаштування відповідачем на протязі тривалого часу  огорожі  вище вказаної частини стіни будинку спричиняє позивачу як співвласнику квартири незручності та перешкоди в обслуговуванні  зовнішньої стіни будинку (його квартири), а  термін наданого дозволу на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення (контрольна картка № 15060129-Пч)  та у зв`язку з цим  встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1 , закінчився  31 грудня 2016 року та не був продовжений. Та не дивлячись на це відповідач не демонтував тимчасову споруду і до часу винесенні рішення суду першої інстанції та й на даний час.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Перевіряючи доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , колегія суддів враховує викладені вище норми матеріального права та відповідні їм правові висновки викладені у постановах Верховного Суду.  
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє приватне (цивільне) право повністю або частково. Для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж приватні (цивільні) права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких приватних (цивільних) прав (інтересів) позивач звернувся до суду (див, зокрема, постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 19 лютого 2024 року у справі № 567/3/22 (провадження № 61-5252сво23)).
Відсутність порушеного, невизнаного або оспореного відповідачем приватного (цивільного) права (інтересу) позивача є самостійною підставою для відмови в позові (див., зокрема, постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 березня 2023 року в справі № 753/8671/21 (провадження № 61-550св22), постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 вересня 2023 року у справі № 582/18/21 (провадження № 61-20968 сво 21)).
Завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси позивача власне порушені, а учасники використовують цивільне судочинство для такого захисту (див., зокрема, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року в справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19)).
Спосіб захисту порушеного права повинен бути таким, що найефективніше захищає або відновляє порушене право позивача, тобто повинен бути належним. Належний спосіб захисту повинен гарантувати особі повне відновлення порушеного права та/або можливість отримання нею відповідного відшкодування (див. пункт 8.54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 11 січня 2022 року всправі № 910/10784/16 (провадження № 12-30гс21)).
Приватно-правовими нормами визначене обмежене коло підстав відмови у судовому захисті цивільного права та інтересу особи, зокрема, до них належать: необґрунтованість позовних вимог (встановлена судом відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу позивача); зловживання матеріальними правами; обрання позивачем неналежного способу захисту його порушеного права/інтересу; сплив позовної давності (див., зокрема, постанову Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 листопада 2023 року в справі № 761/42030/21 (провадження № 61-12101св23), постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2023 року в справі № 607/20787/19 (провадження № 61-11625сво22)).
У постанові Верховного Суду від 27 січня 2023 року у справі № 621/2300/16-ц (провадження № 61-6391св20) зазначено, що: «із аналізу цільового призначення земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, та норм статті 42 ЗК України вбачається, що земельна ділянка належить співвласникам жилого будинку на праві спільної сумісної власності, яка разом із загальним майном і допоміжними приміщеннями є майном співвласників, які визначають порядок його використання. […] Прибудинкова територія багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 є особливим об`єктом права власності на землю чи користування нею, оскільки призначена для розміщення й обслуговування житлового будинку і належних до нього будівель та споруд та має задовольняти інтереси всіх мешканців цього будинку».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2024 року у справі № 757/13549/16-ц (провадження № 61-12973св23) вказано: «виникнення прав на земельну ділянку у власника квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку пов`язане із набуттям у власність самої квартири або нежитлового приміщення, земельна ділянка при цьому не виступає самостійним об`єктом правочину, пов`язаного із переходом права власності на квартир у або нежитлове приміщення. Отже, сама по собі відсутність реєстрації за власником квартири або нежитлового приміщення багатоквартирного будинку права власності на земельну ділянку не позбавляє його права на захист своїх прав на володіння та користування земельною ділянкою, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 грудня 2023 року у справі № 591/1849/20 (провадження № 61-18359св21) зазначено: «суди встановили, що ОСОБА_1 здійснено реконструкцію нежитлового приміщення зі збільшенням площі з 39,0 кв. м на 67,4 кв. м без отримання вихідних даних, повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації та за відсутності правовстановлюючого документу на земельну ділянку. Проведено добудову нежитлового приміщення з облаштуванням в несучій стіні багатоквартирного будинку окремого входу до нежитлового приміщення. У самовільно прибудоване нежитлове приміщення ОСОБА_1 завів газопровід і на зовнішню стіну, обклеєну горючим пінопластом, вивів димохід парапетного котла, із прибудови через зовнішню несучу стіну завів в будинок трубопровід, який має довжину 3 м і в пробитий в перекритті між першим та другим поверхами отвір виведений на другий поверх. Тобто, ОСОБА_1 здійснив реконструкцію належного йому нежитлового приміщення зі збільшенням його площі до 67,4 кв.м, а не лише провів роботи з влаштування засобів безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до нежитлового приміщення. Державний реєстратор приймаючи рішення про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_1 на нежитлове приміщення зі збільшеною площею 67,4 кв. м без дозвільних документів та зазначаючи підставу права виникнення права власності договір купівлі-продажу від 12 вересня 2008 року, не встановила відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями. За таких обставин суди зробили обґрунтований висновок, що вказана забудова (реконструкція нежитлового приміщення зі збільшенням його площі) на земельній ділянці прибудинкової території багатоквартирного будинку ОСББ «Герасима Кондратьєва 127/2», з прибудовою до несучої стіни багатоквартирного будинку, яка є конструктивним елементом будинку та спільною сумісною власністю всіх співвласників будинку без їх згоди, є самочинним будівництвом. Тому державна реєстрація такої забудови проведена без законних підстав. Оскільки позивач заперечує проти знаходження на земельній ділянці, що перебуває у нього на праві постійного користування, самочинно збудованого нерухомого майна ОСОБА_1, тому відновлення порушених прав позивача можливе лише його знесенням».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2024 року у справі № 523/8263/20 (провадження № 61-8041св23) вказано, що: «рішення суду щодо демонтажу об`єкта нерухомості має бути виконуваним не лише у добровільному порядку, але й у примусовому (без участі відповідачки, але її коштом), враховуючи мету відповідного позову міської ради, формулювання такого рішення у резолютивній частині слід змінити, а саме: за рахунок відповідачки привести об`єкт за адресою: АДРЕСА_7 , до попереднього стану шляхом знесення самочинної прибудови до цієї квартири на земельній ділянці, що є власністю територіальної громади м. Одеси».
У справі, що переглядається встановлено, що позивач у справі ОСОБА_1 , є співвласником квартири АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло видане органом приватизації державного житлового фонду Старокиївського району  міста Києва №2572 від 14 жовтня 1993 року. ( а.с. 10,11 т.1). 
Відповідач у справі ТОВ «БЦ Діамант Хол», на підставі договору купівлі-продажу  від 28 серпня 2012 року  та Державного акту на право власності на земельну ділянку  є власником земельної ділянки площею  0,0150 га., розташованої по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 8000000000:76:034:0009 з цільовим призначення для будівництва та обслуговування  торговельно-виставкового залу  (а.с.62,63 т.1). 
18 серпня 2015 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією ТОВ «БЦ Діамант Хол» було видано дозвіл на виконання будівельних робіт № IV11415230068 (а.с. 64,65 т.1).   
18 вересня 2015 року Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища  Київської міської державної адміністрації відповідачу у справі як замовнику будівництва було надано дозвіл на тимчасове  порушення благоустрою та його відновлення у зв`язку з встановлення тимчасової огорожі на період  будівництва  торговельно-виставкового залу за адресою АДРЕСА_1 , із зазначенням початку робіт 18 вересня 2015 року по 18 березня 2016 року  ( а.с. 195 т.1).  В подальшому вказаним вище Департаментом  було погоджено продовження виконання вказаних робіт до  31 грудня 2016 року ( а.с. 196 т.1). 
Разом із тим із матеріалів справи, зокрема із листа в.о. Директора Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва  №073-ОП/К-11227-1563  від 22 серпня 2017 року  вбачається, що на підставі  колективного звернення  гр. ОСОБА_8   та інших  від 20 вересня 2016  року  було проведено  позапланову перевірку  дотримання  вимог законодавства  у сфері  містобудівної діяльності  на об`єкті  «Будівництво, експлуатація та  обслуговування торговельно-виставкової зали  по АДРЕСА_1 . При  виїзді на місце посадовими особами Департаменту було встановлено порушення забудовником  вимог п.2.2.1, п.1.17  ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , у зв`язку з чим замовнику будівництва ТОВ «БЦ Діамант Хол» та генеральному підряднику ТОВ «Імперія люкс ЛТД»  було видано приписи  від 26 жовтня 2016 року  щодо зупинення будівельних робіт та усунення  допущених порушень.  Із цього ж листа вбачається, що вище зазначені порушення  замовником та підрядником будівництва не були  усунуті, тому  Департаментом був виданий наказ  від 10 листопада 2016 року  №12  про анулювання дозволу на  виконання будівельних робіт за вище вказаною адресою.   ТОВ «БУ Діамант  Хол» не погоджуючись із вказаними діями та рішенням посадових осіб Департаменту  оскаржив їх у судовому порядку  та приводу цього  здійснюється розгляд  вказаного адміністративного спору у справі  №  826/7299/17 (а.с.  220-224 т.1).
Перевіряючи вище вказані обставини колегія суддів апеляційного суду встановила, що дійсно постановою Верховного Суду  у складі Касаційного адміністративного суду  від 28 лютого 2019 року  у справі №826/16932/16 (провадження №К/9901/11115/18) за  позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації), треті особи - Головний державний інспектор інспекційного відділу № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) Леуський О.О., Головного державного інспектора інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) Якимчук М.С., Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс - М", про визнання дій протиправними, скасування наказу,  касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року  залишено без змін. 
При цьому постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано приписи Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 26 жовтня 2016 року та від 09 листопада 2016 року. Визнано протиправними та скасовано приписи Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 26 жовтня 2016 року та від 09 листопада 2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 листопада 2016 року №12 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
           Рішення судів мотивовано тим, що Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради не доведено порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час проведення перевірок, а відтак приписи про усунення порушення вимог законодавства та зупинення виконання будівельних робіт, а також наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт є такими, що підлягають визнанню протиправними та скасуванню.
             Крім того при апеляційному розгляді даної справи представником апелянта  суду було подано також і постанову Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду  від 03 вересня 2024 року у справі № 910/14672/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс-М", Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1" до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Віліма-95", Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1, - Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-2, - ОСОБА_5 , про визнання недійсним рішення в якому за результатами касаційного перегляду рішення було касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Віліма-95" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.07.2020 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2024 у справі № 910/14672/17 залишити без змін.
При цьому рішенням господарського суду міста Києва від 23 липня 2020 року залишеного без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2024 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс-М» до Київської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95», Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» про визнання недійсним рішення відмовити у повному обсязі.   Позовні вимоги Органу самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» до Київської міської ради  Товариства з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» задоволено повністю.  Визнано недійсним рішення Київської міської ради «Про продаж земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу на вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» від 06.10.2011 № 337/6553. Провадження у справі за позовними вимогами Органу самоорганізації населення «Будинковий комітет «Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» до Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» закрито.
Залишаючи без змін рішення попередніх судових інстанцій в частині визнання недійсним рішення Київської міської ради Про продаж земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «Віліма-95» для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-виставкового залу на вулиця Круглоуніверситетська, 2/1» від 06.10.2011 № 337/6553 суд касаційної інстанції погодився із  висновком судів попередніх інстанцій  про доведеність належними та допустимими доказами обставин прийняття Київрадою оспорюваного рішення з порушенням вимог частини 2 статті 134 ЗК України, статей 9, 35 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації' та прав ОСН "Будинковий комітет "Вулиця Круглоуніверситетська, 2/1", оскільки: 1) постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 у справі № 910/4805/16, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 24.10.2017, встановлено, що згідно із земельно-кадастровою інформацією (дані за формою 6-зем) спірна земельна ділянка належить до земель історико-культурного призначення (графа 81) і цей факт має преюдиціальне значення для вирішення цієї справи; 2) матеріали кадастрової справи щодо відведення спірної земельної ділянки покупцю не містять висновку державної експертизи землевпорядної документації, в зв`язку з чим на порушення норм статей 9, 35 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації" не проводилася обов`язкова державна експертиза проекту відведення спірної земельної ділянки, яка відноситься до земель історико-культурного призначення; 3) ТОВ "Віліма-95" могло набути на неконкурентних засадах лише право власності на земельну ділянку площею 31,4 м2 на АДРЕСА_1 , на якій знаходиться нерухоме майно, що перебуває у власності відповідача-2, а право власності на земельну ділянку, що не знаходиться під об`єктом нерухомості, ТОВ "Віліма-95" могло набути лише на конкурентних засадах, тобто в порядку, передбаченому статтями 134, 135 ЗК України, що свідчить про порушення Київрадою порядку продажу спірної земельної ділянки.
Крім того колегія суддів враховує і те, що у провадженні Київського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 826/7299/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс» про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,  предметом  спору у якій є  : 
- визнання протиправною бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та її відновлення у зв`язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1 ;
- зобов`язання Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) продовжити термін дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв`язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1 .
- визнання протиправним та скасування протоколу Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 №  16.
- визнання протиправним та скасування припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
- визнання протиправним та скасування припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
- визнання протиправним та скасування Протоколу Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 №  17.
- зобов`язання Постійної комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) усунути перешкоди у доступі та користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер № 8 000 000 000:76:034:009, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 .
Розгляд вказаної вище адміністративної справи триває з червня 20-17 року і до цього часу. 
Даючи оцінку вищезазначеним справам колегія суддів враховує, шо  учасниками даних справ ( судових спорів)  є фактично юридичні особи та відповідні органи місцевого самоврядування, їх Департаменти та органи державної влади з приводу надання  відповідних дозволів, видання приписів ухвалення рішень щодо продажу земельної ділянки та їх скасування, а тому  згідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України не можуть  бути визнані підставами для звільнення від доказування обставин, які є предметом розгляду даної справи.
Разом із тим  колегія суддів може врахувати вказані обставини встановлені у вище вказаних рішеннях які є остаточними, оскільки стосуються одного і того  ж об`єкту спору  правомірності здійснення будівництва на території земельної ділянки  площею  0,0150 га., розташованої по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 8000000000:76:034:0009 наданої для будівництва та обслуговування  торговельно-виставкового залу власником якої на даний  час є відповідач у справі ТОВ «БЦ Діамант Хол». 
 При цьому колегія суддів, оцінюючи надані позивачем докази на підтвердження порушення його прав  як  співвласника житлового будинку АДРЕСА_1 в розрізі предмету спору у даній справі  - чинення йому перешкод у користуванні прибудинковою територією, колегія судів  погоджується із вказаними  доводами виходячи із наступного. 
Так із матеріалів справи вбачається, що відповідач у справі ТОВ «БЦ Діамант Хол»   дійсно мав дозвіл на тимчасове  порушення благоустрою та його відновлення у зв`язку з чим встановив тимчасову огорожу на період  будівництва  торговельно-виставкового залу за адресою АДРЕСА_1 , із зазначенням початку робіт 18 вересня 2015 року по 18 березня 2016 року  ( а.с. 195 т.1).  В подальшому вказаним вище Департаментом  було погоджено продовження виконання вказаних робіт до  31 грудня 2016 року.  Однак у зазначений період  не виконав  будівництво вище вказаного торговельно-виставкового залу», і після 31 грудня 2016 року дозвільних документів на законність огородження даної частини земельної ділянки, яка фактично є прибудинковою територією житлового будинку АДРЕСА_1 ,  відповідач не має. 
При цьому колегія суддів не може визнати таким дозволом оспорювання  відповідачем  дій та рішень відповідних посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування у справі № 826/7299/17.
Крім того звертаючись до суду із вказаним позовом позивач обґрунтовував свої вимоги порушення його прав співвласника квартири та співвласника житлового будинку тим, що відповідачем порушуються його право на безпечне проживання у вказаному будинку, а діями відповідача  дана безпека порушена.
Так із листа начальника Головного управління ДСУ з надзвичайних ситуацій в м. Києві Ватоліна А.Г. №65/1/5061 віл 15 червня 2016 року вбачається, що облаштована відповідачем огорожа перешкоджає проїзду пожежної техніки у внутрішній  двір будинків АДРЕСА_1 (а.с. 14 т.1).  
Із акту №178  складеного представниками ПАТ «Київенерго»  від 05 серпня 2016 року вбачається, що відповідачем облаштовано спірну огорожу в охоронюваній зоні теплових мереж (а.с. 15-16 т.1). Вказаний факт також підтверджується і листом керівника департаменту правового забезпечення ПАТ «Київенерго»  №91/52/69 від 19 вересня 2016 року (а.с. 26 т.1), актом - заборони №224 від 04 січня 2017 року (а.с. 46 т.1).
Із листа голови правління- генерального директора  ПАТ «АК «Київ водоканал»  №223/6/36/02-17 від 18 січня 2017 року  вбачається, що відповідачем у справі здійснено огорожу будівельного майданчика таким, чином що дворова каналізація  житлового будинку  по АДРЕСА_1 проходить по будівельному майданчику і проектна документація зовнішніх мереж каналізування вказаного об`єкта на розгляд Товариства не подавалася (а.с.47 т.1).
Крім того із протоколу №16 засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій КМДА від 02 червня 2017  року  вбачається, що існує потенційна загроза надзвичайної ситуації техногенного характеру  у зв`язку із здійсненням будівництва  ТОВ «БЦ Діамант  хол»  біля торцевої стіни  житлового будинку АДРЕСА_1 . (а.с. 139-142 т.1).
Із припису  Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю  міста Києва КМДА  від 09 червня 2017 року вбачається, що  станом на час складання вказаного припису ТОВ «БЦ Діамант Хол» не отримало дозвіл на виконання  земельних робіт від центрального органу виконавчої влади , що реалізує  державну політику  у сфері охорони культурної спадщини  (а.с. 143-146 т.1) .  
Із попереднього висновку «оцінка технічного стану будівлі на АДРЕСА_1 та прилеглої підпірної стіни, що межують із ділянкою будівництва торговельно-виставкового залу»  від 20 червня 2017 року складеного Державним підприємством «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій»  вбачається, що за результатами візуального  обстеження правого крила будинку по АДРЕСА_1 та прилеглої території встановлено, що на стінах лицьового і дворового фасадів  існують вертикальні і похилі тріщини в рівні 1..3 поверхів. Найбільші із них розташовані в рівні першого поверху ділянці  безпосередньо біля прибудови. На тріщинах встановлені гіпсові маяки, які свідчать про тріщини  ще в 2015 і продовжують розвиватися до травня 2017 року . Згідно проведеного дослідження   надано висновок : вважаючи на технічний стан будинку №2/1 і підпірної стіни, а також відсутність проектної документації на будинок і новобудову , рекомендовано будівельні роботи  на прибудові по АДРЕСА_1 припинити. ( а.с. 136-157 т.1). 
Хоч вище вказані  письмові докази і оспорюються відповідачем у справі у судовому порядку (справа 826/7299/17 ), разом із тим на час виникнення спірних відносин, ухвалення рішення суду першої інстанції та на час  ухвалення даного судового  рішення у справі, обставини які в них зафіксовані є чинними та доведенні позивачем у справі, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір не врахував, що діями відповідача  в частині огородження частини прибудинкової території на протязі тривалого часу,  а з 01 січня 2017 року вказані дії вчинюють в супереч визначеному чинним законодавством порядку порушуються права позивача на вільне користування прибудинковою територією, та вільний доступ до об`єктів спільного користування  співвласниками будинку зокрема до фасадів будинку, що огороджені.  
Огородження відповідачем території по якій проходять  загально будинкові комунікації ( ПАТ «Київтеплоенерго», ПАТ «Київводоканал») та перешкоджання  в`їзду на внутрішньо будинкову території будинку де проживає позивач створює фактично небезпечні умови для проживання та користування належної йому квартирна  протягом тривалого часу ( більше 9 років), тому суд апеляційної інстанції доходить висновку про задоволення позову.   
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення  спору, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити. 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити. 
Зобов`язати ТОВ «БЦ Діамант Хол» (01024, місто Київ,  вул. Круглоуніверситетська, 2/1, код ЄДРПОУ 37954880) усунути наслідки порушення прав  ОСОБА_1 на вільне користування спільним майном багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 шляхом знесення тимчасової споруди - будівельної огорожі за адресою: АДРЕСА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 22 листопада 2024 року. 
 
Головуючий суддя :                                                                М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                Т.Ц.Кашперська                                                                                                                     В.О.Фінагеєв