ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2024 року 
м. Київ
справа № 591/5490/23
провадження № 51-6386км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023200480001335, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дружба Якимівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, а також у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 296 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду залишив без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. На думку захисника, суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 75 КК, оскільки приймаючи рішення про скасування вироку місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував дані, що характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, ставлення засудженого до скоєного, а також позицію потерпілих, котрі просили залишити вирок місцевого суду без зміни. Відтак рішення апеляційного суду є незаконним і підлягає зміні в частині призначеного засудженому покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 296 КК в касаційній скарзі не оспорюються. 
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, в разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Водночас ч. 1 ст. 421 КПК передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно зі статтями 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 указаного Кодексу.
Верховний Суд під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону.
Так, статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.
Положеннями ч. 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього наявні умови і підстави, визначені приписами ст. 75 КК. Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням закон визначає переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, яке ґрунтується на оцінці даних про вчинене кримінальне правопорушення, мету й мотиви, тривалість та інтенсивність протиправної поведінки тощо. Істотне значення для вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в основних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів; наскільки його ціннісні орієнтири та поведінка збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого та інше.
При цьому, статті 65-75 КК є кримінально-правовими нормами, що встановлюють загальні засади та правила призначення покарання, звільнення від його відбування. Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та обставини вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, є військовослужбовцем, нагороджувався грамотою та нагрудним знаком, за місцем проходження служби та проживання характеризується виключно позитивно, а також те, що дружина останнього має захворювання. 
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей та відшкодування завданих збитків потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив. 
Врахувавши всі зазначені обставини у сукупності, а також зваживши на позицію потерпілої ОСОБА_8 та законного представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання: за ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним, що передбачено санкцією вказаної частини статті. Остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, суд визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
Крім того, місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК. 
При цьому, як видно з матеріалів справи, суд послався на одні й ті ж обставини, як при призначенні мінімального покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК, так і при його звільненні від відбування остаточного покарання з випробуванням.
Не погодився з вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому покарання за ч. 2 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк 6 місяців, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Так, санкція ч. 2 ст. 156 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, погодився з доводами сторони обвинувачення про неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а тому частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду в частині призначеного покарання і постановив новий вирок.
Обґрунтовуючи свій висновок суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, застосовуючи до призначеного ОСОБА_6 покарання положення ст. 75 КК, не повною мірою дотримався вимог ст. 65 КК і не врахував належним чином конкретні обставини справи та кількість епізодів злочинної діяльності засудженого.
Зокрема, поза увагою місцевого суду залишилось те, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин проти статевої свободи і статевої недоторканості в громадському транспорті та стосовно малолітньої дитини, що свідчить про  високий ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, оскільки його дії були спрямовані на порушення тілесної недоторканості та протиправного впливу на психічний і соціальний розвиток особи, яка не досягла чотирнадцяти років, після чого продовжив злочинну діяльність. 
Крім цього, поза увагою місцевого суду залишились положення міжнародного законодавства про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх, що зумовлюється шкодою, яка заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному і психологічному розвитку неповнолітнього. Так, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони і піклування, у тому числі й належний правовий захист як до, так і після народження. Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. 
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вказав, що статеві злочини відносно малолітніх є надзвичайно небезпечними, оскільки призводять до глибоких душевних травм і переживань та порушення нормального розвитку особистості, а тому умовне звільнення ОСОБА_6 від покарання в даному випадку є несправедливим і не забезпечуватиме одну з основних функцій покарання - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами. 
Суд наголосив на тому, що сам по собі факт щирого каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення не є обставинами, що свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування призначеного покарання.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що застосування місцевим судому у цьому кримінальному провадженні положень ст. 75 КК щодо обвинуваченого є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке не сприяє меті покарання, з чим погоджується й Верховний Суд. 
Разом з тим, належним чином врахувавши дані про особу винного (котрий раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та сім`ю, виховує неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, характеризується позитивно), визнання ОСОБА_6 вини у скоєному, відшкодування заподіяної моральної шкоди (законному представнику потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 відшкодовано 70 000 грн, а потерпілій ОСОБА_8 - 10 000 грн), що в сукупності, пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК при призначенні засудженому покарання.  
Таким чином апеляційний суд врахував ступінь тяжкості та обставини вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність декількох обставин, які його пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, й дійшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 156 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки. За. ч. 1 ст. 296 КК суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а остаточне покарання визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. 
З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, його висновок про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є обґрунтованим, а призначене цим судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання належним чином умотивований та відповідає приписам статей 370, 420 КПК.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника і які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, належним чином були враховані апеляційним судом, їм була дана відповідна належна оцінка та ці обставини були обґрунтовано враховані при призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 156 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, рішення апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3