ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6760/24                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Парненко В.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 жовтня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів                              Файдюка В.В.,
Суддів                                                  Карпушової О.В.,
                                                              Мєзєнцева Є.І.,
При секретарі                                          Масловській К.І.
          
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Яготинської міської ради на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Яготинської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Яготинська міська рада (далі - позивач) звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просила:
- визнати протиправним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби;
- скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби.
Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки відповідача щодо виявлених порушень під час моніторингу є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства України, оскільки на виконання вимог тендерної документації Переможцем для Замовника були надані належні документи. Зазначено, що вся тендерна документація, всі договори, додаткові угоди, атестати, дозволи, гарантійні листи, сертифікат та свідоцтво, що стосується цієї справи подавалися, є чинними та не можуть бути нікчемними. Всі констатуючі факти зазначені у висновку, перекручені, та не відповідають дійсності, а сам висновок є надуманим, не об`єктивним та не відображає повністю всю інформацію. Тендерна пропозиція подана ТОВ «ЛІДЕР БУД» відповідає вимогам тендерної документації Яготинської міської ради. Також позивач вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язання, у цьому випадку, є непропорційним.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року в задоволені позову - відмовлено.
Приймаючи таке рішення, суд виходив з того, що Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Доводи апеляційної аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, апелянт зазначає, що договір з ТОВ «ЛІДЕР БУД» був укладений 21.12.2023 року. Відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, встановлена дата початку моніторингу 3 січня 2024 року, дата закінчення моніторингу та встановлення висновку зазначена 26 січня 2024 року. Тобто моніторинг процедури закупівлі було проведено вже після оголошення переможця та укладення з ним договору. Зазначає, що між Замовником та Переможцем виникли договірні відносини, на підставі яких розпочались роботи щодо укладення дороги, на виконання умов договору, Замовником було сплачено за роботу певна сума коштів, що підтверджується платіжними дорученнями, які апелянт додає в копіях до матеріалів справи. Позивач вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобовязання у цьому випадку є непропорційним.
Відповідно до п.3 ч.1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Приймаючи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого.
Як вбачається з матеріалів справи, 26 січня 2024 року був оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а.
У вступній частині вище зазначеного висновку вказано, що Замовником є Яготинська міська рада, 05408823, Україна, м. Яготин, вул. Незалежності, 67. Предметом закупівлі є «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. 1 Травня в м. Яготин Бориспільського району Київської області (Коригування)» за кодом за ДК021:2015-45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), ДК021:2015-45230000-8, 1, роботи.
Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшла пропозиція єдиного учасника ТОВ «ЛІДЕР БУД» з ціновою пропозицією 9 114 117, 40 грн. ( з ПДВ).
Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» умовам тендерної документації.
Так, у висновку зазначено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 03.08.2020 індивідуально визначеного майна виробничо -технічного призначення (договір оренди заводу), укладений між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» («Орендодавець»), в особі директора Амбарцумяна Рафіка Гаріковича , з однієї сторони, та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар), в особі директора Амбарцумяна Гаріка Рафіковича , з іншої сторони, на передачу в оренду вищевказаного майна Згідно з п.1.2 цього договору під індивідуально визначеним майном виробничо-технічного призначення розуміється установка асфальтозмішувача ДС -18537-У, яка розміщена за адресою: урочище Берізки,2, сільська рада Демидівська, Вишгородський район, Київська область, та при цьому строк дії вищевказаного договору до 03.08.2021 року, додаткова угода на продовження терміну дії договору відсутня, тобто договір нечинний. До того ж, у складі пропозиції Переможця відсутні документи, які підтверджують наявність орендованого чи залученого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при виконанні робіт на об?єкті, та договору, чинного протягом всього строку виконання робіт, укладеного між учасником та виробником - асфальтобетонним заводом, чим недотримано вимоги пункту 3 Додатку №5 до тендерної документації. Водночас Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші. Таким чином, ТОВ «ЛІДЕР БУД» не підтверджено наявність взаємовідносин між орендодавцем ТОВ «ГАРІ -ЛІТ» та орендарем ТОВ «ГАРІЛІТ», між учасником та виробником та, як наслідок, не підтверджено наявність у Переможця залученого асфальтобетонного заводу по виробництву асфальтобетонних сумішей для виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття. Враховуючи вищезазначене, Переможцем не виконано вимоги встановлені пунктом 3 Додатку №5 до тендерної документації.
Також моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші. Проте, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» (код ЄДРПОУ: 37641719) на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ відсутній.
Крім того, відповідно до Додатку №3 до тендерної документації «Інформація про характер і необхідні технічні , якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний на дату розкриття тендерних пропозицій. На виконання зазначеної вимоги Переможець у складі пропозиції надав довідку від 01.12.2023 №7, в якій повідомив про залучення випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії по випробуванню асфальтобетонних сумішей, будівельних матеріалів та вирубок з асфальтобетонну. Проте у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим недотримано вимоги Додатку №3 до тендерної документації.
У висновку зазначено, що згідно абз.2 підпункту 2 п.44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР БУД», а уклав з ним договір на суму 9114 117,40 грн.
Отже визначені при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» встановлено недотримання вимог пункту 43, абз.2 підпункту 2 п. 44 Особливостей №1178.
За результатами проведення моніторингу враховуючи порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчить про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII)(в редакції на момент прийняття оскаржуваного висновку).
За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2).
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).
За приписами ч. 5 вказаної статті протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно ч.6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 зазначеної статті у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Так, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 02.01.2024 №1 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. 1 Травня в м. Яготин Бориспільського району Київської області (Коригування)» за кодом за ДК 021:2015 - 45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 10 445 851 грн., 1, роботи.
Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2023-11- 29-016252-a.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922- VIII з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» чинних на дату проведення торгів (далі - Особливості №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 29.11.2023 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 14.12.2023 б/ н, договір від 21.12.2023 №310 (далі - Договір №310), додаткову угоду від 15.01.2024 №1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 05.01.2024 року.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» встановлено недотримання вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Щодо розгляду питання порушення Замовником вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, чинних на дату проведення торгів (далі - Особливості №1178).
Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» умовам тендерної документації (далі - ТД).
Так, відповідно до пункту 3 Додатку №5 до ТД учасник має підтвердити наявність власного або залученого асфальтобетонного заводу (далі - АБЗ) для виконання робіт. У підтвердження наявності в учасника орендованого чи залученого (оренда, лізинг тощо) АБЗ, що буде залучений при виконанні робіт на об`єкті згідно з предметом закупівлі, учасник у складі тендерної пропозиції надає сканкопію договору оренди, або лізингу, або надання послуг, або поставки асфальтобетонних сумішей, укладеного між учасником та виробником - асфальтобетонним заводом (договір має бути чинним протягом всього строку виконання робіт).
Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 03.08.2020 індивідуально визначеного майна виробничо- технічного призначення (договір оренди заводу), укладений між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (Орендодавець), в особі директора Амбарцумяна Рафіка Гаріковича , з однієї сторони, та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар), в особі директора Амбарцумяна Гаріка Рафіковича , з іншої сторони, на передачу в оренду вищевказаного майна.
Згідно з пунктом 1.2 цього договору під індивідуально визначеним майном виробничо-технічного призначення розуміється установка асфальтозмішувальна ДС-18537-У (далі - АБЗ), яка розміщена за адресою: урочище Берізки, 2, сільська рада Демидівська, Вишгородський район, Київська область.
При цьому, строк дії вищевказаного договору до 03.08.2021, додаткова угода на продовження терміну дії договору відсутня, тобто договір нечинний.
До того ж, у складі пропозиції Переможця відсутні документи, які підтверджують наявність орендованого чи залученого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при виконанні робіт на об`єкті, та договору, чинного протягом всього строку виконання робіт, укладеного між учасником та виробником - асфальтобетонним заводом, чим недотримано вимоги пункту 3 Додатку №5 до ТД.
Водночас Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.
Таким чином, ТОВ «ЛІДЕР БУД» не підтверджено наявність взаємовідносин між орендодавцем ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» та орендарем ТОВ «ГАРІЛІТ», між учасником та виробником та, як наслідок, не підтверджено наявність у Переможця залученого асфальтобетонного заводу по виробництву асфальтобетонних сумішей для виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття.
Враховуючи вищезазначене, Переможцем не виконано вимоги, встановлені пунктом 3 Додатку №5 до ТД.
Також, відповідно до Додатку 3 до ТД вимагалось надання учасниками дозволу на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, з яким учасник підписав договір на поставку асфальтобетону або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону тощо.
Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.
Проте, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» (код ЄДРПОУ - 37641719) на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.
Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Однак, Замовником не виявлено вищевказану невідповідність та не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, чим не дотримано вимоги пункту 43 Особливостей №1178.
Крім того, відповідно до Додатку 3 до ТД «Інформація про характер і необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний (чинний) на дату розкриття тендерних пропозицій.
На виконання зазначеної вимоги Переможець у складі пропозиції надав довідку від 01.12.2023 №7, в якій повідомив про залучення випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії по випробуванню асфальтобетонних сумішей, будівельних матеріалів та вирубок (кернів) з асфальтобетону.
Проте, у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.
Згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Однак, у порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР БУД», а уклав з ним договір на суму 9 114 117,40 гривень.
Апелянт наголошує, що саме Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Судом першої інстанції вірно зауважено, що так, Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення ТД, але вимоги затвердженій рішенням уповноваженої особи ТД повинні беззаперечно виконуватись учасниками торгів.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено економічні та правові засади для здійснення процесу закупівель робіт, товарів та послуг, які забезпечать потреби держави. В пункті 29 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що тендерна документація - це документація, де зазначено умови проведення публічних закупівель. Ці умови розробляються та затверджуються Замовником і викладені на веб- порталі Уповноваженого органу.
По суті тендерна документація - це сукупність важливих відомостей щодо майбутніх торгів. Саме в ній Замовник визначає мету та умови тендеру, а також вимоги до постачальників товарів чи послуг. І саме на неї будуть спиратися потенційні учасники.
Позивач зазначає, що на виконання вимог тендерної документації Переможцем для Замовника були надані наступні документи: договір поставки №45 від 01 серпня 2023 року між ТОВ «ГАРІЛІТ» в особі директора Тичинського Андрія Васильовича та ТОВ «ЛІДЕР БУД», в особі директора Погосяна Артура Рубеновича на передачу і поставку авальтобетонної суміші. Договір оренди індивідуально визначеного майна виробничо-технічного призначення від 03 серпня 2020 року між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (Орендодавець) в особі директора Амбарцумяна Рафіка Гаріковича та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар) в особі директора Амбарцумяна Гаріка Рафіковича , де Орендодавець зобов`язується передати Орендарю установку асфальтозмішувача ДС-18537-У, яка розміщена за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Демидівська, урочище Берізки 2. Згідно п. 9.2, строк дії цього договору становить один рік з дня підписання Договору та Акту з можливістю його продовження за попередньою взаємною згодою Сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди, яка вважається невід?ємною частиною цього Договору. Додатковою угодою до цього договору від 02 серпня 2021 року, договір було продовжено до 31 грудня 2022 року. Додатковою угодою від 02 серпня 2022 року, договір було продовжено до 31 грудня 2023 року. Додатковою угодою до цього Договору від 02 серпня 2023 року, договір було продовжено до 03 серпня 2024 року.
Позивач посилається на додаткові угоди від 02.08.2021, від 02.08.2022, від 02.08.2023, якою продовжено термін дії договору оренди від 03.08.2020 до 03.08.2024 року, однак, колегія суддів зауважує, вказані додаткові угоди ним не було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу разом з договором.
Апелянтом в апеляційній скаргі не спростовано встановлену обставину.
Так, надання відповідних договорів до суду не підтверджує їх наявність станом на момент проведення Процедури закупівлі.
Крім того, відповідно до Додатку 3 до ТД «Інформація про характер і необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний (чинний) на дату розкриття тендерних пропозицій.
Проте, у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.
Також, відповідно до Додатку №3 до ТД вимагалось надання учасниками дозволу на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, з яким учасник підписав договір на поставку асфальтобетону або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону тощо.
Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.
Однак, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» (код ЄДРПОУ - 37641719) на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ, з яким учасник уклав договір поставки, відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.
Переможцем у складі пропозиції надано дозвіл ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (код ЄДРПОУ - 42968298), зовсім іншої юридичної особи, з якою ТОВ «ЛІДЕР БУД» договір поставки не укладав, що не відповідає вимогам Додатку 3 до ТД.
Позивачем в апеляційній скарзі не спростовано відсутність у складі пропозиції Переможця атестату про акредитацію вимірювальної лабораторії та дозволу ТОВ «ГАРІЛІТ»  на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ.
Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо способу усунення порушення, з огляду на таке.
Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.
Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки Замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів наголошує, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Аналогічні правові висновки в частині питання щодо зобов`язання з приводу усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.
Відповідно до ч.5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.
Отже при винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Яготинської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 01 жовтня 2024 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       О.В. Карпушова
                                                                                                    
 Є.І. Мєзєнцев