ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року	Львів	Справа № 460/27718/23 пров. № А/857/12987/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Курильця А.Р., Мікули О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року (головуючий суддя Нор У.М., м. Рівне) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобовґязання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у не звільненні з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І-ї групи;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення, яким звільнити його від проходження військової служби згідно поданого рапорту від 20.11.2023 на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І-ї групи.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 22.11.2023 про звільнення з військової служби.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І-ї групи, з урахуванням висновків суду, викладених у цьому рішенні.
У задоволенні решти позовних вимог - відмолено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1  оскаржила його в апеляційному порядку, просить рішення суду скасувати і у задоволенні позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає, що статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до Закону.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 (далі Указ №64/2022), затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 (далі - Указ №69/2022) оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон №3543).
Позивач – ОСОБА_1 був призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією і проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232.
Частиною 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалось, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
під час воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
Наявність у військовослужбовця обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами.
При цьому апелянт зазначає, що подані позивачем разом із рапортом про звільнення з військової служби документи підтверджують виключно наявність у особи, а саме громадянина ОСОБА_2 , який є дідом позивача, потребу у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність у позивача обов`язку здійснювати такий догляд, оскільки статтею 202 Сімейного Кодексу України встановлено обов`язок повнолітніх дітей щодо утримування батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Належного підтвердження того, що позивачем раніше здійснювався і здійснюється на теперішній час постійний догляд за ОСОБА_2 або, що відомості про позивача внесені до відповідного розділу Реєстру надавачів та отримувачів соціальних послуг (посвідчення помічника фізичної особи не є підставою для звільнення з військової служби) з рапортом не були подані. Крім того, вказане посвідчення разом з рапортом на звільнення не додавалося.
Також зауважує, що військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності саме у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи.
Факт наявності у позивача діда, ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного стороннього догляду відповідачем не оспорюється, однак факт здійснення такого догляду саме позивачем доданими доказами не підтверджено.
Крім того, судом не встановлено, а позивачем не доведено, що він здійснював догляд за дідом, ОСОБА_2 , 1941 року народження до призову на військову службу.
При цьому, законодавець не визначив потребу особи з інвалідністю І групи, в даному випадку ОСОБА_2 , у постійному сторонньому догляді як підставу для звільнення з військової служби позивача, а пов`язав її з наявністю саме у військовослужбовця необхідності, тобто встановленого обов`язку, здійснювати такий догляд.
Крім того, позивач ні в позовній заяві, ні в інших заявах по суті не зазначив, а хто саме на даний час здійснює догляд за дідом, ОСОБА_2 , враховуючи те, що позивач проходить військову службу, а також хто здійснював такий догляд до призову на військову службу, оскільки згідно витягу із акту огляду МСЕК №040849 від 03.06.2004 ОСОБА_2 є особою з інвалідністю першої групи (по зору) ще з 2004 року та потребує постійного стороннього догляду.
Звертає увагу, що підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначають вичерпний перелік сімейних обставин або інших поважних причин, які є підставою для звільнення під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації.
Наявність у військовослужбовця обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами.
Враховуючи наведені вище обставини, Військова частина НОМЕР_1 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Відповідно, відмовляючи позивачу у задоволенні рапорту щодо його звільнення з військової служби, командування Військової частини НОМЕР_1 діяло обґрунтовано та у передбачений законом спосіб у межах своїх повноважень на підставі поданих документів, а отже відсутні протиправні дії по відношенню до позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив таку залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.  
Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
20.11.2023 ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І-ї групи.
До рапорту подано копії документів:
- посвідчення помічника фізичної дієздатної особи;
- рішення Радивилівської міської ради «Про призначення та реєстрацію помічником особи, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та обов`язки»;
- інформацію про склад зареєстрованих осіб у житловому приміщенні;
- акт обстеження про фактичне проживання особи;
- витяг із акту МСЕК;
- копія довідки ЛКК №172 від 28.02.2023.
Згідно з рішенням від 26.10.2023 №157 ОСОБА_1 призначено помічником ОСОБА_2 , який за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та обов`язки.
У ОСОБА_1 наявне посвідчення помічника фізичної дієздатної особи, в якому зазначається, що позивач є помічником дієздатної фізичної особи ОСОБА_2 .
Відповідно до інформації про склад зареєстрованих осіб у житловому приміщенні/будинку/квартирі від 09.10.2023 №293/01.07-15, виданої ОСОБА_2 , до складу зареєстрованих входять ОСОБА_2 , дата реєстрації 05.07.2006 та ОСОБА_1 , проживає без реєстрації.
Згідно з актом обстеження про фактичне проживання особи від 09.10.2023 №49/01.07-24, ОСОБА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_2 (дідом) про, що свідчать сусіди ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Відповідно до витягу із акту огляду у МСЕК №040849 ОСОБА_2 встановлена група інвалідності - І по зору.
Згідно з довідкою №172 від 28.02.2023, що видана громадянину ОСОБА_2 , останній потребує постійного стороннього догляду та нагляду.
Листом від 25.11.2023 №13496 Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що для звільнення військовослужбовця під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю І групи необхідно подати по команді рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення, а саме:
-                    фактичне здійснення позивачем догляду підтвердженого у відповідності до вимог Закону України «Про соціальні послуги» від 17.01.2019 № 2671-VIII та інших підзаконних нормативних актів, виданих на його виконання.
Вказано, що у разі подання рапорту по команді, разом з документами, що підтверджують підстави для звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства, клопотання підлягатиме задоволенню.
Постановляючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. 
У подальшому Указами Президента України строк дії режиму воєнного стану продовжувався і діє по даний час.
Одночасно, військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ, у частині четвертій якої наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Так, згідно з вимогами абз.7 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ (в редакції чинній на час подання рапорту) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану звільняються з військової служби, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Згідно матеріалів справи, у поданому ОСОБА_1 рапорті підставою можливості його звільнення зі служби визначено - необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Даний рапорт ОСОБА_1 поданий командиру взводу 44 запасної роти Військової частини НОМЕР_1 , який розглянуто т.в.о. командира взводу 44 запасної роти капітаном ОСОБА_5 , котрий клопотав по суті рапорту перед командиром 44 запасної роти військової частини НОМЕР_1 .
ТОВ командир 44 запасної роти капітан ОСОБА_6 клопотав перед вищим командуванням по суті рапорту перед командиром Військової частини НОМЕР_1 .
У листі від 25.11.2023 №13496 Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що для звільнення військовослужбовця під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю постійного догляду за особою з інвалідністю І групи необхідно подати по команді рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення.
При цьому суд слушно зауважив, що аналізу та розгляду фактично зазначених у рапорті обставин з якими ОСОБА_1 пов`язував можливість його звільнення, а саме: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, а також наданих до рапорту доказів на підтвердження зазначених обставин вказаний лист не містить.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до рапорту про звільнення з військової служби подано документи, які він вважав такими, що підтверджують права на звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України №2232-ХІІ у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І-ї групи, а саме: посвідчення помічника фізичної дієздатної особи; рішення Радивилівської міської ради «Про призначення та реєстрацію помічником особи, яка за станом здоров`я не може самостійно здійснювати свої права та обов`язки»; інформацію про склад зареєстрованих осіб у житловому приміщенні; акт обстеження про фактичне проживання особи; витяг із акту МСЕК №040849 на ОСОБА_2 із зазначенням група інвалідності перша по зору; копію довідки ЛКК №172 від 28.02.2023.
Однак, аналіз вказаним документам відповідач не навів (не вказано чи такі відхилено чи взято до уваги) відтак суд підставно вказавё що останній не вирішив по суті питання можливості звільнення позивача з військової служби відповідно до фактично поданих ним документів.
При цьому суд вірно врахував, що відповідно до ч.7 ст.26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 225 вказаного Положення визначено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно(оскільки позивач перебував у званні солдат)  за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до  Дисциплінарного статуту Збройних Сил України  прирівняні до них.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
У відповідності до вимог абзацом 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Згідно з абз.13 п.14.10 Розділу ХІV Інструкції №170, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
З огляду на вказане вище суд першої інстанції вірно вважав, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється військовослужбовцем, який не висловив бажання продовжувати військову службу, шляхом подання рапорту та документів, які підтверджують підстави для звільнення. При цьому, наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Оскільки відповідачем, як уже зазначалось вище, не досліджено надані документи до рапорту на підтвердження наявності підстав звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І-ї групи, суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що для належного захисту порушених прав позивача необхідно зобов`язати відповідача повторно розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 від 22.11.2023 та додані до нього документи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, відтак адміністративний позов задовольнити частково. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно  застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. 
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі №460/27718/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула