ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року	  м. Одеса	Справа № 915/61/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді  Принцевської Н.М.;
суддів:  Діброви Г.І., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання (за доручення головуючого судді): Соловйова Д.В.;
Від Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод” – Єленич О.В.;
Від Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз” – Іноземцев Є.С.;

розглянувши апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод”
на рішення  Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 (повний текст складено та підписано 10.07.2024)
по справі  №915/61/23
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод”
до  Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз”
про  визнання незаконними дій та стягнення грошових коштів у сумі 96911,89 грн,
(суддя першої інстанції: Давченко Т.М., дата та місце ухвалення рішення: 01.07.2024, Господарський суд Миколаївської області, м. Миколаїв)

Товариством з обмеженою відповідальністю «Вознесенський хлібзавод» (далі – ТОВ «Вознесенський хлібзавод») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз” (далі ? АТ “ОГС “Миколаївгаз”) з позовом, в якому просило: визнати незаконними дії відповідача стосовно донарахування обсягу природного газу за період з 01.11.2018 по 22.12.2018 та скасувати Акт- розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.11.2018 по 22.12.2018; стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти в розмірі 96 911,89 грн (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот одинадцять гривень 89 коп.); стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним (та ті, що мають бути сплачені) судові витрати зі сплати судового збору та витрати на правову (правничу) допомогу.
Позов мотивовано тим, що 01.01.2016 представниками АТ “ОГС “Миколаївгаз” виконано перевірку та обстеження комерційного вузла обліку природного газу позивача та складено Акт технічної перевірки вузла обліку та Акт про порушення №00000688 (далі ? Акт № 00000688), в якому зазначено, що на дату його складання на об`єкті позивача встановлено порушення розділу ХІ глави 2 пункту 1 п.п.3 Кодексу ГРС, зокрема: “Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби, а саме: відсутня пломба заводу виробника на лічильнику”.
В подальшому складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, без номеру та дати, однак із зазначенням вартості газу донарахованого за період 01.11-22.12.2018 в об`ємі 46002,19 м.куб. на суму 525875,59 грн та виставлено позивачу відповідний рахунок, який ТОВ “Вознесенський хлібзавод” було вимушене оплатити з огляду на погрози відповідача припинити газопостачання.
Разом із тим, на думку позивача, висновки про нібито невідповідність лічильника вимогам нормативних документів, і, як наслідок, визначення об`єму і вартості необлікованого обсягу природного газу зроблені на підставі визначення метрологічних характеристик лічильника, що в даному випадку не є достовірним, допустимим, належним та достатнім доказом.
Позивач зазначає про те, що, з огляду на недоведеність порушень, відображених в матеріалах перевірки (в т.ч. в протоколі №16ЕП, висновку №310/1 977 та акті-розрахунку), відсутні підстави стверджувати про позаштатний режим роботи ЗВТ, як вказано в акті-розрахунку, а тому донарахування природного газу за спірний період є необґрунтованими та неправомірними.
Позивач також вважає, що відповідачем не було дотримано вимог Кодексу ГРС, що стосується порядку і процедури розгляду акту про порушення та прийняття за його результатами відповідних документів, що, в свою чергу, є додатковими підставами для задоволення позову.
Так за Актом-розрахунком позивачу було донараховано обсяг та вартість природного газу за період з 01.11.2018 до 22.12.2018 в об`ємі 4 6002,19 м.куб. на суму 525 875,59 грн, тобто, фактично відповідач безпідставно змусив позивача здійснити подвійну плату за вказаний спірний період. ТОВ “Вознесенський хлібзавод” також виконано власний розрахунок безпідставно нарахованої вартості природного газу за період наявності ЗВТ у позивача з 01.11.2018 по 12.11.2018 на суму 121355,90 грн.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 по справі №915/61/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод” відмовлено повністю.
В рішенні місцевий господарський суд вказав, що матеріалами справи підтверджується, що представником ДП «Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» була проведена експертна повірка демонтованого лічильника газу, оформлена Протоколом експертної повірки лічильника газу №16ЕП та складено Висновок №310/1 977, якими встановлено невідповідність лічильника позивача вимогам нормативної документації з метрології та експлуатаційної документації виробника.
Так, суд вказав, що АТ “Миколаївгаз” правомірно розраховано позивачу обсяг природного газу з початку розрахункового періоду - першого числа місяця в якому виявлено порушення - 01.11.2018 і до моменту встановлення ЗВТ на об`єкті позивача - 22.12.2018.
Суд першої інстанції в своєму рішенні дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи докази у своїй сукупності не можуть бути визнаними такими, що свідчать про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Вознесенський хлібзавод» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове – про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
ТОВ «Вознесенський хлібзавод» вважає рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 року по справі №915/61/23 таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права, не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, й відповідно є таким, що згідно ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню.
Апелянт вказує, що остаточні висновки про нібито невідповідність лічильника вимогам нормативних документів, і, як наслідок, визначення об`єму і вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.11.2018 по 22.12.2018 в об`ємі 4 6002,19 м.куб. на суму 525 875,59 грн зроблені на підставі визначення метрологічних характеристик лічильника, що відображено в п.5 Протоколу №16ЕП «Визначення основної відносної похибки лічильника» з посиланням на фіксацію такої невідповідності на 2- ому та 3-тьому аркушах (додатках до Протоколу №16ЕП, далі по тексту – Метрологічні характеристики). Дослідження та аналіз документів, що стали підставою для складення Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.11.2018 по 22.12.2018 свідчить, що єдиним ключовим документом/доказом висновків про невідповідність лічильника вимогам нормативних документів та нібито його позаштатного режиму роботи, є додаток на двох аркушах до Протоколу №16ЕП, що містить інформацію/показники щодо визначення метрологічних характеристик лічильника, тоді як Протокол №16ЕП та Висновок №310/1 977 є лише похідними від нього документами.
На переконання заявника апеляційної скарги суд неналежним чином дослідив наявні в матеріалах справи докази, а саме, Висновок за результатами експертної повірки №310/1 977 від 14.11.2018, Протокол експертної повірки лічильника газу №16 ЕП та додаток до Протоколу експертної повірки лічильника газу №16 ЕП на двох аркушах, і не надав їм належну оцінку в їх сукупності. Ретельний аналіз цих документів доводить, що і Висновок за результатами експертної повірки №310/1 977 від 14.11.2018 року, і Протокол експертної повірки лічильника газу №16 ЕП без існування додатків на двох аркушах – Метрологічних характеристик – не є самостійними доказами, що містять повну доказову базу порушення і взагалі самостійно не фіксують будь-які дані, а є відсильними. Таким чином, вони не можуть створювати за собою будь-які наслідки, в т.ч. фінансові донарахування, оскільки всі висновки в них про нібито невідповідність лічильника вимогам нормативних документів побудовані виключно на фіксації у Метрологічних характеристиках значення основної відносної похибки нібито поза межами допустимих значень.
Апелянт вважає, що ним було доведено (і відповідачем не було цього спростовано), що фактично у відповідача, і взагалі в природі, не існує документа, який би підтверджував невідповідність лічильника вимогам нормативної документації, тобто, Позивач довів відсутність підстав вважати лічильник несправним, а суд не врахував таке.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ “Вознесенський хлібзавод” на рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 по справі №915/61/23.
13.09.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповіач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивача без задоволення.
Так, скаржником не надано доказів, які б спростували факти, встановлені при проведенні експертної повірки ЗВТ (лічильника), а замість цього останній посилається на вірогідність доказів як на новелу у процесуальному законі, яка звільняє від обов`язку надавати докази на підтвердження позиції стороні у справі.
Відповідач зазначає, що скаржник не довів наявність підстав вважати лічильник справним, відповідачем же доведено протилежне.
14.10.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ “Вознесенський хлібзавод” надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2024 задоволено клопотання ТОВ “Вознесенський хлібзавод” про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №915/61/23 поза межами приміщення суду; розгляд справи №915/61/23 призначено на      04.11.2024 року о 15-30 год.  в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.
Крім того, 31.10.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз” надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2024 задоволено клопотання АТ “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз” про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №915/61/23 поза межами приміщення суду.
04.11.2024 у судовому засіданні протокольною ухвалою оголошено перерву до 25.11.2024.
25.11.2024 у судове засідання, яке проводилось в режимі відеоконференції з`явились представники позивача та відповідача, які підтримали доводи та вимоги викладені ними письмово.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзив на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі ліцензії №1228 від 09.04.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, АТ “Миколаївгаз” здійснює діяльність з розподілу природного газу, тобто є оператором газорозподільної системи.
В свою чергу позивач є споживачем послуг з розподілу природного газу, що надаються АТ “Миколаївгаз”, як Оператором ГРМ, на підставі Заяви-приєднання №094200AGJWCP016 від 01.01.2016 до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).
Пунктом 1.1 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що він є публічним, регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей  633,  634,  641  та  642 Цивільного Кодексу України  на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3 Типового договору розподілу природного газу).
13.11.2018 представниками Приватного акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» було виконано перевірку та обстеження комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) позивача та складено Акт технічної перевірки вузла обліку та Акт про порушення №00000688.
В Акті № 00000688, зазначено, що на дату його складання на об`єкті Позивача встановлено порушення розділу ХІ глави 2 пункту 1 п.п.3 Кодексу ГРС, зокрема: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби, а саме: відсутня пломба заводу виробника на лічильнику».
В п.8 Акту №00000688 зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 29.11.2018.
Акт про порушення №00000688 підписано представником позивача із зауваженням наступного змісту: «З несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби не згодні, тому що пломба відпала внаслідок неякісного пломбувального матеріалу, а саме, перержавіла».
В подальшому лічильник газу під час складання Акту №00000688 було демонтовано та направлено на експертну повірку, в результаті чого в день його написання складено відповідний протокол №02.4.3Мк - 02.1 27587-1118 від 13.11.2018 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, ініціатором якої вказано Оператора ГРМ (Відповідача).
14.11.2018 також було складено Протокол МК021-27764-1118 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.
14.11.2018 представником Державного підприємства «Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» була проведена експертна повірка демонтованого лічильника газу, оформлена Протоколом експертної повірки лічильника газу №16ЕП та складено Висновок №310/1 977, якими встановлено, що:  “за результатами проведення експертної повірки:
1. Зовнішній огляд:
конструкцію лічильника не порушено, відбитки на пломбах відповідають відбиткам затвердженого зразку;
відсутня пломба «ОТК» заводу-виробника, відсутність даної пломби не дає змогу отримати доступ до відлікового механізму чи впливати на його роботу.
2. Герметичність:
порушень не виявлено.
3. Опробування лічильника:
порушень не виявлено.                    
4. Визначення метрологічних характеристик лічильника:
значення основної відносної похибки виходять за межі допустимих значень.
На підставі результатів експертної повірки за протоколом № 16ЕП від 14.11.2018 визнано, що лічильник газу «Курс-01» типорозміру G-65 А2, заводський №6507 не відповідає вимогам нормативної документації з метрології та експлуатаційної документації виробника”.
В подальшому 29.11.2018 на засіданні постійно діючої робочої комісії по розгляду актів про порушення було прийнято рішення про перенесення розгляду акту № 00000688 від 13.11.2018.
31.01.2019 на засіданні постійно діючої робочої комісії по розгляду актів про порушення, результати якого оформлені протоколом № 5, було прийнято рішення про задоволення акту № 00000688 від 13.11.2018 та проведення нарахування згідно Кодексу ГРМ.
Згідно наданого відповідачем витягу з журналу реєстрації споживачів, присутніх на засіданні комісії по розгляду актів про порушення, на засіданні комісії 31.01.2019 були присутніми представники позивача Павлова О.М та Антіпова Д.В.
Так, відповідачем на підставі рішення комісії з розгляду «Актів про порушення» виконано Акт - розрахунок № 06-01 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким за період 01.11-22.12.2018 розраховано вартість спожитого в указаний період газу у кількості 46002,19 куб.м. на суму 525875,59 грн.
Відповідачем також виставлено позивачу рахунок від 27.06.2019 №69017134 на вказану вище суму.
Зазначені Акт-розрахунок та рахунок на оплату направлені відповідачем позивачу разом із супровідним листом від 02.07.2019 № 54003.1-СЛ-18566-0719.
В свою чергу ТОВ «ВОЗНЕСЕНСЬКИЙ ХЛІБЗАВОД» здійснено часткову оплату виставленого відповідачем рахунку, згідно наявних у матеріалах справи копій платіжних доручень.
Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.
Предметом позову в даній справі є визнання незаконними дій відповідача стосовно донарахування обсягу природного газу за період з 01.11.2018 по 22.12.2018, скасування акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.11.2018 по 22.12.2018 та стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 96911,89 грн ? як таких, що безпідставно нараховані та сплачені позивачем.
Підставами позову є неналежність, на думку позивача, доказів, на підставі яких постійно діючою робочою комісією по розгляду актів про порушення Оператора ГРМ прийняте рішення про задоволення Акта № 00000688 від 13.11.2018 та проведено донарахування обсягу природного газу за період з 01.11.2018 по 22.12.2018.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України “Про ринок природного газу”. При цьому в преамбулі цього Закону визначено, що цей Закон визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
Статтею 2 Закону України “Про ринок природного газу” визначено правові основи ринку природного газу Правову основу ринку природного газу становлять Конституція України, цей Закон, Закони України "Про трубопровідний транспорт", "Про природні монополії", "Про нафту і газ", "Про енергозбереження", "Про угоди про розподіл продукції", "Про захист економічної конкуренції", "Про газ (метан) вугільних родовищ", "Про охорону навколишнього природного середовища", міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.
Частина 2 ст.2 Закону України “Про ринок природного газу” визначає, що суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у частині першій цієї статті.
Частиною 1 ст.4 Закону  України “Про ринок природного газу”, визначено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
Пункт 4 ч.2 ст.4 Закону України “Про ринок природного газу” визначає, що до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать, зокрема, сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва.
Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газорозподільних систем, який набрав чинності з 27.11.2015 (надалі – Кодекс ГРС).
Кодекс ГРС визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу.
Суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу (п.1 гл.1 розділу VI Кодексу ГРС).
Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п.4 гл.3 розділу VI Кодексу ГРС).
Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Відповідно до положень пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильник газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).
Контрольний огляд вузла здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше одного разу на шість місяців.
Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відпорними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені Кодексом.
Відповідно до положень пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
Згідно з положеннями пункту 7 глави глави 9 розділу Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку зазначених у цьому пункті порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильник газу); наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Як зазначалося раніше, 13.11.2018 представниками Приватного акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» було виконано перевірку та обстеження комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) позивача та складено Акт технічної перевірки вузла обліку та Акт про порушення №00000688.
В Акті № 00000688, зазначено, що на дату його складання на об`єкті Позивача встановлено порушення розділу ХІ глави 2 пункту 1 п.п.3 Кодексу ГРС, зокрема: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби, а саме: відсутня пломба заводу виробника на лічильнику».
Акт про порушення №00000688 підписано представником позивача із зауваженням наступного змісту: «З несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби не згодні, тому що пломба відпала внаслідок неякісного пломбувального матеріалу, а саме, перержавіла».
В подальшому лічильник газу під час складання Акту №00000688 було демонтовано та направлено на експертну повірку, в результаті чого в день його написання складено відповідний протокол №02.4.3Мк - 02.1 27587-1118 від 13.11.2018 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, ініціатором якої вказано Оператора ГРМ (Відповідача).
14.11.2018 представником Державного підприємства «Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» була проведена експертна повірка демонтованого лічильника газу, оформлена Протоколом експертної повірки лічильника газу №16ЕП та складено Висновок №310/1 977, якими встановлено, що:  “за результатами проведення експертної повірки:
1. Зовнішній огляд:
конструкцію лічильника не порушено, відбитки на пломбах відповідають відбиткам затвердженого зразку;
відсутня пломба «ОТК» заводу-виробника, відсутність даної пломби не дає змогу отримати доступ до відлікового механізму чи впливати на його роботу.
2. Герметичність:
порушень не виявлено.
3. Опробування лічильника:
порушень не виявлено.                    
4. Визначення метрологічних характеристик лічильника:
значення основної відносної похибки виходять за межі допустимих значень.
На підставі результатів експертної повірки за протоколом № 16ЕП від 14.11.2018 визнано, що лічильник газу «Курс-01» типорозміру G-65 А2, заводський №6507 не відповідає вимогам нормативної документації з метрології та експлуатаційної документації виробника”.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що процедура та умови проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, а також оформлення її результатів передбачено відповідним Порядком, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193.
Дія цього Порядку поширюється на: суб`єктів господарювання, які експлуатують, випускають з ремонту та видають напрокат ЗВТ; суб`єктів господарювання, які надають послуги з електро-, тепло-, газо-, водопостачання (далі - заявники); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрологічного нагляду, та інші державні органи; наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, і повірочні лабораторії.
Відповідно п. 3 р. ІІ Порядку, повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах.
Результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки. Результати повірки ЗВТ вважають позитивними, якщо їх метрологічні і технічні характеристики відповідають вимогам Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” та технічних регламентів щодо ЗВТ (далі - встановлені вимоги).
За результатами експертної повірки персонал, що проводив повірку, складає висновок у довільній формі, який затверджується керівником виконавця (розділ IV Порядку).
Так, матеріалами справи підтверджується, що 14.11.2018 представником Державного підприємства «Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» була проведена експертна повірка демонтованого лічильника газу, оформлена Протоколом експертної повірки лічильника газу №16ЕП та складено Висновок №310/1 977, якими встановлено невідповідність лічильника позивача вимогам нормативної документації з метрології та експлуатаційної документації виробника.
Враховуючи вищевикладене, а також з огляду на належність порядку проведення дослідження, а також проведення дослідження ЗВТ уповноваженим суб`єктом, суд апеляційної інстанції вважає висновок експертної повірки є належним та допустимим доказом невідповідності лічильника позивача вимогам нормативної документації.
Судовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта щодо низької якості документів, а саме «Метрологічних характеристик», оскільки вказаний додаток не фіксує результат перевірки ЗВТ, а є лише складовою висновку уповноваженого суб`єкта дослідження.
Так, в даному випадку погана якість метрологічних характеристик, які входять до складу матеріалів повірки, за відсутності подання позивачем інших доказів на спростування висновків повірки, не може бути визнаною достатнім доказом необґрунтованості результатів такої повірки в цілому.
При цьому судова колегія враховує, що апелянт, заперечуючи невідповідність лічильника вимогам нормативної документації не надав ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції доказів, які б підтверджували справність лічильника і відповідність його вимогам нормативної документації.
Відповідно до п.п.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до п.8 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України “Про судову експертизу”).
Згідно з п.11 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газ.
Згідно з п.12 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Пунктом 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що у разі, зокрема, несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу непридатним до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Згідно п. 6.4 Типового договору розподілу природного газу, до умов якого приєднався позивач шляхом підписання заяви-приєднання, розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
Як зазначалося раніше, відповідачем на підставі рішення комісії з розгляду «Актів про порушення» виконано акт - розрахунок №06-01 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно якого за період 01.11-22.12.2018 розраховано вартість спожитого в указаний період газу у кількост 46002,19 куб.м. на суму 525875,59 грн.
АТ “Миколаївгаз” розраховано позивачу обсяг природного газу з початку розрахункового періоду - першого числа місяця в якому виявлено порушення - 01.11.2018 року і до моменту встановлення ЗВТ на об`єкті позивача - 22.12.2018.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що АТ  «Миколаївгаз»  правомірно та у відповідності до приписів норм Кодексу ГТС здійснено позивачу нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а доводи апелянта в цій частині судовою колегією не приймаються.
За змістом частини першої статті 73, частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття  76 ГПК  України).
Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК   України).
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про  вірогідність  доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх  вірогідність,  яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Згідно з положеннями статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
За змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також  вірогідність  і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Щодо стандартів доказування, передбачених процесуальним законом, Велика Палата Верховного Суду зазначала, що покладений на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх  вірогідність  передбачає, що висновки суду можуть будуватися на умовиводах про те, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
З огляду на вищевикладене, а також враховуючи наявні матеріали справи та її обставини, судова колегія вважає недоведеними доводи апелянта щодо відсутності правопорушення з його боку, а докази, наявні в матеріалах справи, підтверджують правомірність донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період 01.11.2018-22.12.2018.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін  та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).
Так, апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод” на рішення  Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 по справі  №915/61/23  залишається без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.  129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Вознесенський хлібзавод” на рішення  Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 по справі  №915/61/23 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 01.07.2024 по справі  №915/61/23 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 28.11.2024 року.

Головуюча суддя:                                                                  Н.М. Принцевська
                                                                          
Судді:                                                                                      Г.І. Діброва

                                                                                          А.І. Ярош