ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 грудня 2024 року
м. Київ
 
справа № 335/1211/23
провадження № 51 - 3563 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                                          ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13  травня 2024 року стосовно 
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя вироком від 14 грудня 2023 року засудив ОСОБА_7 за:
- ч.1 ст.309 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць;
- ч.2 ст.389 КК до покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 2 місяці 5 днів.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 13 травня 2024 року вирок суду першої інстанції змінив, визнав ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;
- ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, з урахуванням положень ст. 72 КК, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік 20 днів, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 59-1 КК.
В решті вирок суду залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року, достовірно знаючи про необхідність відпрацювання громадських робіт та графік виходу на роботу, без поважних причин, умисно, з метою ухилення від відбування покарання, з 12 жовтня 2021 року до ухвалення вироку не з`явився для відбування громадських робіт до комунального підприємства «Титан».
Крім того, 27 серпня 2023 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 8 на вул. Нижньодніпровській у м. Запоріжжі, незаконно придбав, знайшовши, психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,3636 г, та зберігав її без мети збуту до моменту видачі працівникам поліції .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік 12 днів. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, здійснюючи розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку, на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» змінив вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, однак допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та неправильне тлумачення закону, оскільки застосував спосіб визначення остаточного покарання, який є менш сприятливим для засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК встановлено, зокрема, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд апеляційної інстанції при апеляційному перегляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог кримінального закону з огляду на таке.
У касаційній скарзі прокурор порушив питання про неправильне застосування кримінального закону - неправильне тлумачення та застосування ст. 72 КК.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя вироком від 14 грудня 2023 року призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, покарання у виді арешту на строк 2 місяці; на підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 2 місяці 5 днів.
На час апеляційного перегляду кримінального провадження набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року,                          № 3342-ІХ, яким запроваджено новий вид покарання - пробаційний нагляд, унесено зміни до: ст. 72 КК - у частині визначення співвідношення пробаційного нагляду з іншими видами покарань; ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК - щодо заміни покарання у виді арешту на пробаційний нагляд.
Проте ст. 72 КК не передбачає прямого співвідношення громадських робіт та пробаційного нагляду.
Таке співвідношення може бути проведено лише опосередковано через інші види покарань двома способами:
- за допомогою комплексного використання положень підпунктів г) і а-1) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК,
- з використанням положень пунктів 4 і 5 ч. 1 ст. 72 КК.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 13 травня 2024 року вирок суду першої інстанції змінив: призначив ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік; визначив за сукупністю вироків остаточне покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік 20 днів, з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК.
Однак при цьому суд апеляційної інстанції застосував менш сприятливий для обвинуваченого спосіб співвідношення пробаційного нагляду та громадських робіт.
Так, невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2021 року становить 100 годин громадських робіт.
За приписами ч. 1 ст. 72 КК менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи, зокрема, з такого їх співвідношення:
- пункт 1 - одному дню позбавлення волі відповідає два дні пробаційного нагляду, два дні обмеження волі, три дні виправних робіт та вісім годин громадських робіт; тобто двом дням пробаційного нагляду відповідає вісім годин громадських робіт; відтак 100 годин громадських робіт відповідає 25 дням пробаційного нагляду;
- пункти 4, 5 - одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду, вісім годин громадських робіт; отож 100 годин громадських робіт відповідає 12,5 дням пробаційного нагляду. 
З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання повинен був керуватись пунктами 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК, що було більш сприятливим для обвинуваченого, проте не зробив цього, таким чином неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.
Тому касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, ухвалу суду апеляційної інстанції - змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, статей 71, 72 цього Кодексу, до остаточного покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік 12 днів.
В решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3