постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
22 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 545/2419/19
провадження № 51-841км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                          
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,             
захисника                                          ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),          
прокурора                                          ОСОБА_7 ,                                                                 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 08 листопада              2023 року у кримінальному провадженні № 12018170000000301 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 та ч. 3 ст. 313 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2023 року, залишеним без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду                   від 08 листопада 2023 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 49 КК звільнено від відбування покарання в зв`язку з закінченням строку давності;
- за ч. 3 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією частини майна та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю            3 роки, покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано через відсутність у його діях складу цього правопорушення. 
Стягнуто процесуальні витрати, вирішено долю речових доказів. 
Районний суд установив, що ОСОБА_6  у травні 2019 року в невстановлений час  за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , в господарському приміщенні (сараї), використовуючи лабораторні пристрої,   прекурсори (псевдоефедрин), соляну кислоту та інші хімічні засоби незаконно виготовив і зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - концентрат із макової соломи (масою 1,5998 г), психотропні речовини, обіг яких обмежено - метамфетамін (масою 0,188039 г) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - тетрагідроканабінол, для власного вживання без мети збуту. 
Він же, у невстановлений час і місці незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0, 07256 г та морфін, обіг якого обмежено, загальною масою в перерахунку на морфін основу 0, 04 г, а також особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 104, 212 г, смолу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0, 045 г та екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 158 г. 
 
Окрім того, він у невстановлений час незаконно придбав на ринку соляну кислоту (прекурсор) загальною масою 429, 869 г, яку перевіз до місця свого проживання та зберігав з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - концентрату з макової соломи.
Також, у середині травня 2019 року в невстановлений час ОСОБА_6 на невстановленому вебсайті придбав псевдоефедрин (прекурсор) загальною масою 6, 60347 г, який перевіз до місця свого проживання та зберігав з метою  виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну.
Крім цього,   ОСОБА_6 обвинувачувався органом досудового розслідування в тому, що у невстановлені час і місці з метою незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, психотропних речовин, обіг яких обмежено, та особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, придбав електронні ваги, медичні шприци, полімерні лійки, скляну піпетку з гумовою грушею, металеве сито, металевий совок, металеву трубку, полімерну трубку, скляну паличку, металеву ступку з металевим товкачиком, лакмусовий папір, фарфоровий товкачик, скляний стакан, скляну колбу, тигель, скляну колбу з гумовою пробкою, в яку вмонтовано скляну трубку, спиртометр, електронний термометр, електричну плитку тощо, які перевіз до місця свого проживання та зберігав у господарському приміщенні (сараї) і використовував для виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин з метою їх збуту, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що за усталеною судовою практикою про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів свідчить також великий розмір відповідної речовини, її зберігання, упакування та розфасування, обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опинився у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання прекурсорів в особливо великих розмірах для виготовлення наркотичних та психотропних засобів, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку є лише умисел на збут.
Оскільки суд визнав ОСОБА_6 винуватим у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, вид та кількість обладнання, яке використовувалось ним для виготовлення заборонених речовин, свідчать про те, що ця особа не виготовляла та не зберігала вказані різновиди речовин лише для власного вживання, а систематично займалась виготовленням і зберігала наркотичні та психотропні речовини лише з метою збуту.
Вважає помилковим посилання суду першої інстанції у вироку на п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 4  «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де роз`яснено, що відповідно до ст. 313 КК під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються та  зазначено, що використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка) обладнанням призначеним для цієї мети за змістом закону не визнаються. Не належать також до такого обладнання шприци і стандартні флакони для розфасування ліків.
Звертає увагу на те, що законодавчого визначення обладнання для виготовлення того чи іншого наркотичного засобу, чи психотропної речовини, як наприклад, яке обладнання необхідно використовувати для виготовлення метамфетаміну чи концентрату з макової соломи, немає.
Вказує, що відповідно до висновку експерта від 11.09.2019 № 1530, вилучене під час обшуку в ОСОБА_6 обладнання є лабораторним посудом та лабораторним обладнанням і може використовуватись для виготовлення заборонених речовин. Однак цей висновок експерта суд до уваги не взяв.
Також, на переконання прокурора, при призначенні покарання  ОСОБА_6 суд першої інстанції безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК, а тому призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через м`якість.
Окрім того вказує, що звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон призначивши йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, адже за правилами ст. 77 КК таке покарання не може призначатися при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням.
Стверджує, що при перегляді вироку за її апеляційною скаргою апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на всі викладені в ній доводи та ухвалив своє рішення без дотримання вимог статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримав частково, просив змінити вказані судові рішення та виключити з них вказівку про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна. 
Засуджений та захисник погодились із касаційною скаргою прокурора в частині неправильного призначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При касаційній перевірці судових рішень Верховний Суд виходить з обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції загалом дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, вирок місцевого суду прокурор оскаржив в апеляційному порядку з підстав невідповідності викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У своїй скарзі, з наведенням відповідних мотивів, прокурор просив скасувати цей вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за всіма статтями висунутого обвинувачення і призначити покарання в межах санкцій статей за кожний вчинений злочин. Також просив дослідити всі докази, які містяться в матеріалах провадження.
У судовому засіданні 08 листопада 2023 року апеляційний суд, заслухавши думки учасників процесу, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК відмовив  прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів у справі, оскільки ці докази були повністю досліджені в суді першої інстанції, а незгода сторони обвинувачення з їхньою оцінкою наданою судом не є підставою для їх повторного дослідження (т. 3, а. к. п. 95-96).
Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, аналогічні тим, що викладені нею у касаційній скарзі, які були ретельно проаналізовані судом апеляційної інстанції і яким було надано належну правову оцінку в оскаржуваному судовому рішенні.
Суд погоджується з обґрунтованістю висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про те, що за встановлених у справі обставин висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не було підтверджене доказами дослідженими в суді.
У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що про спрямованість у особи умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з іншою особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. Відтак, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від її волі те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно тощо), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
Як встановлено судами обох інстанцій, ОСОБА_6 на момент виявлення у нього наркотичних засобів та психотропних речовин був наркозалежною особою, під час проведення обшуку в його домоволодінні було виявлено незначну кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, які не були у великому чи особливо великому розмірі, не були розфасованими чи спеціально упакованими, а також не містили будь-яких інших ознак, які б свідчили про намір на їх реалізацію і стороною обвинувачення не було надано жодного доказу на підтвердження факту збуту таких речовин іншим особам або існування домовленості про таке.
Сам факт засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 311 КК, оскільки під час обшуку було виявлено та вилучено соляну кислоту (прекурсор) загальною масою         429,869 г та псевдоефедрин (прекурсор) загальною масою 6,60347 г, що зумовлено специфікою їхнього пакування (рідина та блістери), за відсутності  великої кількості виготовлених наркотичних чи/або психотропних речовин, не свідчить про умисел останнього на їх збут. 
Суд також погоджується і з правильністю висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК.
Так, відповідно до диспозиції вказаної норми під обладнанням, призначеним для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів розуміються апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, помпа для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Предметом цього злочину  не визнаються використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові пристрої (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо).
Суд першої інстанції встановив, що під час проведення обшуку 24.05.2019 в господарському приміщенні (сараї) за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено електронні ваги, медичні шприци, полімерні лійки, скляну піпетку з гумовою грушею, металеве сито, металевий совок, металеву трубку, полімерну трубку, скляну паличку, металеву ступку з металевим товкачиком, лакмусовий папір, фарфоровий (порцеляновий) товкачик, скляний стакан, скляну колбу, тигель, скляну колбу з гумовою пробкою, спиртометр, електронний термометр, електричну плитку, які виявлені по всьому приміщенні та які ОСОБА_6 придбав для виготовлення наркотичних засобів чи/або психотропних речовин для власного вживання.
Згідно з висновком товарознавчої експертизи від 11.09.2019 № 1530 надані на експертизу колба скляна плоскодонна, ступка порцелянова, індикаторний папір лакмусовий, стакан низький з носиком та градуюванням, розбита скляна паличка, піпетка градуйована з гумовою грушею, порцеляновий товкачик, колба скляна конічна, бутель для реактивів з пришліфованим корком є звичайним лабораторним посудом (т. 2, а. к. п. 38-57).  
Допитана в судовому засіданні 10.02.2020 спеціаліст ОСОБА_9 пояснила, що весь лабораторний посуд, що був вилучений під час обшуку, був у використанні (сліди пилу та мутні стінки), є у вільному продажу та має дуже широкий спектр використання, зокрема і для побутових потреб (т. 1, а. к. п. 74-75). 
За правилами статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд узяв до уваги, що останній не судимий в порядку ст. 89 КК, активно сприяв у розкритті злочину, посередньо характеризуються за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, його позитивну посткримінальну поведінку, а саме проходження курсу лікування ЗПТ (замісної підтримувальної терапії), а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов умотивованого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, за умов контролю за його поведінкою.
Наведені в судових рішеннях висновки про можливість виправлення             ОСОБА_6 без відбування покарання, за умов контролю за його поведінкою органами пробації, є належно умотивованими і не суперечать законодавчим приписам та принципам закладеним у нормах кримінального закону щодо мети покарання.
Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування норм матеріального права, а саме застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, Суд вважає слушними.
Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації частини його майна, оскільки таке покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 311 КК. Апеляційний суд залишив це рішення без змін.
Згідно з ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках,  передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Однак поза увагою судів обох інстанцій залишилося те, що відповідно до положень ст. 77 КК, у разі звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням такий вид додаткового покарання, як конфіскація, не застосовується.
Верховний Суд України у своїх рішеннях орієнтував суди на те, що при призначенні покарання треба виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й із тих норм Загальної частини КК, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК.
Такого правозастосування дотримується і Верховний Суд, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що за відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачене санкцією статті як обов`язкове.
У цьому провадженні судами не встановлено наявність корисливого мотиву в діях засудженого, а тому призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає точному змісту кримінального закону та суперечить усталеній судовій практиці.
Таким чином, при ухваленні оскаржуваних рішень суди першої та апеляційної інстанцій  допустилися порушень вимог ст. 413 КПК.  
За правилами ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора треба задовольнити частково, судові рішення змінити і виключити з них рішення про призначення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 311 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Задовольнити частково касаційну скаргу прокурора. 
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого          2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з цих судових рішень рішення про призначення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 311 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                          ОСОБА_3