ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 жовтня 2024 року
м. Київ
Справа № 526/50/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/814/676/24
Провадження № 51 - 3202 км 24
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:          
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурорів                                                  ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 у режимі відеоконференції, 
засудженого                                              ОСОБА_7 у режимі відеоконференції, 
його захисників                                        адвоката ОСОБА_8 , 
адвоката ОСОБА_9 у режимі                відеоконференції,
потерпілої                                                   ОСОБА_10 та  
її представника                                         адвоката ОСОБА_11 у режимі     відеоконференції,                                                                                            
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021170560000314 від 11 липня 
2021 року, щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Гадяцького району Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, ст. 152 ч. 5, ст. 152 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 
22 березня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 07 травня 
2024 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 22 березня 2023 року  ОСОБА_7 засуджено:
-          за ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі;
-          за ст. 152 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
12 років;
-          за ст. 152 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту затримання 26 липня 2021 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 : на користь потерпілої ОСОБА_10 
11 625 гривень на відшкодування матеріальної шкоди, 500 000 гривень моральної шкоди та 3 997 гривень 75 копійок на відшкодування понесених потерпілою процесуальних витрат; - на користь малолітньої потерпілої ОСОБА_12 
500 000 гривень на відшкодування моральної шкоди; - на користь малолітнього потерпілого ОСОБА_12 500 000 гривень на відшкодування моральної шкоди; 
- на користь держави 61 573 гривні 31 копійку процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
15 червня 2021 року ОСОБА_7 , бажаючи самоствердитись у сексуальному плані та одночасно заподіяти своїй дружині ОСОБА_13 фізичні і моральні страждання, а також в якості помсти за надання переваги іншому чоловіку, під вигаданим приводом на автомобілі марки «FORD SIERRA» з державним номерним знаком НОМЕР_1 вивіз ОСОБА_13 у безлюдне місце лісового масиву, розташованого вздовж автомобільної дороги Гадяч - Лютенька, між селами Вельбівка та Запсільське Миргородського району Полтавської області, де діючи умисно, вчинив дії сексуального характеру, пов`язанні із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_13 з використанням геніталій, без її добровільної згоди.
У ніч з 09 на 10 липня 2021 року ОСОБА_7 з мотивів помсти за надання переваги іншому чоловіку під вигаданим проводом зустрівся зі своєю дружиною 
ОСОБА_13 та, перебуваючи  у яру, розташованому між селами Ковалевщина та Біленченківка Миргородського району Полтавської області, діючи повторно, умисно вчинив дії сексуального характеру, пов`язанні із оральним проникненням в тіло                    ОСОБА_13 з використанням геніталій, без її добровільної згоди.
24 липня 2021 року приблизно о 23 годині 25 хвилин ОСОБА_7 на території Біленченківської загальноосвітньої школи підстеріг ОСОБА_13 та між ними виник конфлікт на ґрунті ревнощів, у ході якого ОСОБА_7 вирішив здійснити умисне вбивство ОСОБА_13 , поєднане з повторним її зґвалтуванням, з метою одночасно приховати вчиненні ним раніше зґвалтування. З цією метою ОСОБА_7 у садку біля межі домоволодіння АДРЕСА_2 обома руками здавив шию 
ОСОБА_14 , від чого вона втратила свідомість, зав`язав на два вузли лосини ОСОБА_13 навколо її шиї та вільний кінець холоші лосинів засунув углиб порожнини її рота, після чого здавив лосинами шию дружини. Одночасно             ОСОБА_7 умисно, повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язанні із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_13 з використанням геніталій, без її добровільної згоди. Смерть ОСОБА_13 настала на початку доби 25 липня 
2021 року одразу після заподіяння їй тілесних ушкоджень, причиною якої стала механічна асфіксія внаслідок стискання органокомплексу її шиї петлею при удушенні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 07 травня 2024 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційних скаргах, які аналогічні за змістом, засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указують на порушення права на захист, оскільки захисник 
ОСОБА_15 під час виступу в судових дебатах у судовому засіданні 21 березня 2023 року висловив думку всупереч позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , що в свою чергу вплинуло на прийняття рішення судом першої інстанції по суті. Вважають, що право на суд присяжних було роз`яснено з порушенням вимог процесуального закону, оскільки прокурор здійснив таке роз`яснення без участі захисника, а суд першої інстанції належним чином не роз`яснив суть такого права. Зазначають, що обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 152 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, ст. 152 ч. 5 КК України не доведено поза розумним сумнівом, докази спрямованості умислу ОСОБА_7 відсутні та у вироку не зазначені. Звертають увагу на те, що 
ОСОБА_7 визнав свою вину частково, погоджуючись з кваліфікацією його дій за ст. 115 ч. 1 КК України, та категорично заперечив винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152, ст. 115 ч. 2 п.п. 9,10 КК України. Вважають, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги обвинуваченого 
ОСОБА_7 , у тому числі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутність умислу в ОСОБА_7 на вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень і не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу обвинуваченого визнано необґрунтованою.
У запереченнях на касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 представник потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11     просить залишити їх без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим та його захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги  засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисники - адвокати ОСОБА_8 і 
ОСОБА_9 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційних скарг і просили їх задовольнити.   
Потерпіла ОСОБА_10 та  її представник - адвокат ОСОБА_11 у судовому засіданні вважали касаційні скаргизасудженого та його захисника необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення.
Прокурори у судовому засіданні вважали касаційні скарги засудженого та його захисника необґрунтованими і просили залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9  про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому 
статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, а тому саме цьому суду необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту, у тому числі шляхом повторного дослідження таких доказів.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тобто процесуальний закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 22 березня 2023 року щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Серед доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 указував на незаконність його засудження, оскільки обвинувачення за ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, 
ст. 152 ч. 5, ст. 152 ч. 2 КК України не доведено поза розумним сумнівом і спростовується низкою доказів, його дії кваліфіковані неправильно і як наслідок призначено несправедливо суворе покарання. 
Проте, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не відповів на зазначені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження та докази, на які послався суд першої інстанції у вироку в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 , допустив спрощений підхід, зазначивши в ухвалі про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та вказавши, що обвинувачений в апеляційній скарзі не обґрунтував, у чому саме є неправильними висновки суду першої інстанції, та не навів доказів на підтвердження своїх доводів. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 419 КПК України залишив без належної перевірки, не надав конкретних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконність його засудження за ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, 
ст. 152 ч. 5, ст. 152 ч. 2 КК України та недоведеність його вини,не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого  рішення.
Що стосується доводів касаційних скарг про порушення права ОСОБА_7 на захист і неналежне роз`яснення йому права на суд присяжних, то вони є необґрунтованими і не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Відповідно до вимог ст. 52 ч. 1 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Участь захисника в даному кримінальному провадженні є обов`язковою, оскільки інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені 
ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, ст. 152 ч. 5 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист прав та законних інтересів ОСОБА_7 під час досудового розслідування та кримінального провадження в суді першої інстанції здійснював професійний захисник - адвокат ОСОБА_15 , якого було залучено в кримінальному провадженні постановою слідчого від 26 липня 2021 року для здійснення захисту ОСОБА_7 за призначенням на підставі ст. 49 КПК України. Здійснюючи захист ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_15 займав активну позицію, брав участь у слідчих діях і судових засіданнях, звертався з клопотаннями в інтересах підзахисного до слідчого і суду, виступав у судових дебатах.  
За змістом статей 46, 47 КПК України та ст. 21 ч. 2 Закону України «Про адвокатуру» від 05 липня 2012 року № 5076-VI адвокату забороняється: - використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; - без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; - займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; - відмовлятися від надання правничої допомоги, крім випадків, установлених законом.
Будучи безпосередньо допитаним у суді першої інстанції, ОСОБА_7 визнав свою вину частково та надав показання про сексуальний контакт з ОСОБА_13 і обставини смерті останньої 24 липня 2021 року.
Згідно з журналом судового засідання від 21 березня 2023 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, під час виступу в судових дебатах захисник ОСОБА_15 підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_7 про часткове визнання винуватості, а саме щодо фактичного визнання вбивства ОСОБА_10 , та просив призначити мінімальне покарання. Щодо такого виступу захисника обвинувачений ОСОБА_7 зауважень не мав та не заявив про незгоду з такою позицією, в тому числі і в останньому слові.
Враховуючи наведене, порушення права ОСОБА_7 на захист не вбачається.
Відповідно до вимог ст. 31 ч. 3 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ст. 384 КПК України).
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року в справі № 523/6472/14-к, роз`яснення судом обвинуваченому права на суд присяжних поза часовими межами підготовчого провадження, але до завершення судового розгляду, не завжди є безумовною підставою для скасування вироку. Однак для залишення судових рішень у силі в кожному конкретному випадку необхідні дані, які би з достатньою переконливістю свідчили про відсутність в особи перешкод у реалізації свого права на особливий порядок судового розгляду попри зазначений недолік. За наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз`яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз`яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.
У матеріалах кримінального провадження міститься письмове роз`яснення від 
14 січня 2022 року прокурором у кримінальному провадженні права на суд присяжних ОСОБА_7 . Особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних ОСОБА_7 були зрозумілі, про що в роз`ясненні міститься відповідний рукописний текст та підпис ОСОБА_7 .       
Із журналу підготовчого судового засідання від 24 січня 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, вбачається, що суд у присутності захисника ОСОБА_15 роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_16 право на розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, а також особливості і правові наслідки такого розгляду. Будь-яких клопотань з даного приводу, у тому числі щодо надання конфіденційного побачення із захисником для більш детального роз`яснення, ОСОБА_7 не заявляв та запитань з цього приводу не мав. 
Отже, право на суд присяжних ОСОБА_7 було роз`яснено належним чином і перешкод у реалізації такого права за матеріалами кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого  ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення у контексті даного кримінального провадження і не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч. 2 п.п. 9, 10, ст. 152 ч. 5, ст. 152 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 07 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                            ОСОБА_3