ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2024 року                                 м.Дніпро                       Справа №  904/5558/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Кощеєва І.М. (доповідач),
суддів:                                              Чус О.В., Іванова О.Г.

секретар судового засідання: Коновал Д.О.

представники сторін:
від прокуратури:   Масенко А.О. - прокурор, службове посвідчення№ 069930
від позивача:          Пастернак В.В  - посвідчення № 460 від 23.02.2021р. 
від відповідача-1: Сірик А.С. - адвокат, посвідчення адвоката № 3615 від 24.07.2023 р., 
від відповідача-2: Бондаренко О.М. - адвокат, посвідчення адвоката №1461 від 14.11.2005р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційних скарг 
Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради 
та
Дніпровської міської ради  
та
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"  
на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. 
( суддя Назаренко Н.Г., м. Дніпро, повний текст рішення підписано 14.07.2021 р.) 
у справі №  904/5558/20
за позовом  
Першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області 
в інтересах держави в особі 
Дніпровської міської ради, 
м. Дніпро
до  Відповідача-1:  
Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, 
м. Дніпро
  до  Відповідача-2:  
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", 
м. Дніпро
про  визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг
ВСТАНОВИВ:

1.        Короткий зміст позовних  вимог.

Перший заступник керівника прокуратури Дніпропетровської області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради   до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробничої фірми "Елітпроект", в якому просив (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог): визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13.08.2020 р.;  визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 р. № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що: Департаментом безпідставно застосовано переговорну процедуру при укладанні із Товариством договору, що є порушенням вимог частини десятої ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом; за таких обставин рішення замовника Департаменту у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством та договір про надання послуг підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

2.       Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі №  904/5558/20  у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про залишення позову без розгляду відмовлено. Позов задоволено, визнано недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі № UА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ “БВФ “Елітпроект”, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13.08.2020 р.; визнано недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 р. № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

3.        Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого Господарського суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровська міська рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" звернулись до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021р. у справі №  904/5558/20  у повному обсязі, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

4.       Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування заявлених вимог скаржники зазначають таке:
- звернення Прокурора до суду з позовом 12.10.2020 р. не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації;
- враховуючи, що Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу, саме лише посилання у позовній заяві на дотримання прокурором порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", без доведення надання суб`єкту владних повноважень розумного строку для реагування після отримання повідомлення, не може підтвердити виконання ним зазначеного порядку та слугувати достатнім для підтвердження судом підстав для представництва прокурора в інтересах держави в особі (цього органу в суді);
- при визначенні поняття «розумний строк» одним з критеріїв є важливість та значення справи для міста/держави ( п. 19 постанови Верховного Суду від 20.02.2021 р. у справі № 928/468/20 ), але справа  № 904/5558/20  не містить ознак значного публічного інтересу, більш того, предметом справи є встановлення наявності/відсутності законності проведення процедури переговорної закупівлі та укладення спірного договору про надання послуг;
- сама по собі обставина незвернення Дніпровської міської ради із позовом упродовж певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави;
- у даних правовідносинах головними розпорядниками бюджетних коштів є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а не Дніпровська міська рада, як помилково зазначив суд в рішенні від 07.07.2021 р.. Вказане свідчить про відсутність порушень прав територіальної громади міста в особі Дніпровської міської ради. Позов прокуратури є передчасним та таким, який поданий з порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Інтереси держави не порушені;
- звертаючись з позовом у даній справі, у т.ч. до Департаменту, та визначаючи в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах саме Дніпровську міську раду, прокурор фактично створив парадоксальну ситуацію, за якої позивачем та одним із відповідачів у справі є одна і та ж особа - Дніпровська міська рада. Таким чином, позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та ж сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору як такого. На вказані доводи суд належної уваги не звернув;
- у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, останнім зменшено ціну договору замість первісно встановлених         600 424 252,56 грн. до 351 818 049,82 грн. Вказане здійснено у зв`язку з перерозподілом коштів на інші сфери діяльності благоустрою, у зв`язку з чим суму договору було зменшено до 351 818 049,82 грн. Також, суд припустився помилки у рішенні щодо ціни оскаржуваного договору від 25.08.2020 р. № 25/08-2, зазначивши суму в розмірі 159 965 491,95 грн. Додатковою угодою № 5 до договору № 25/08-2 від 22.12.2020 р. ціна договору склала             129 011 099,12 грн. ( копія договору додавалась в рамках додаткових пояснень Департаменту 27.05.2021 р. ). Вказане, на думку скаржників, свідчить, що доказам, поданим Департаментом господарському суду, не тільки не надавалась оцінка, вказані докази навіть не містяться в мотивувальній частині рішення суду;
- винятковість обставин проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «БВФ «Елітпроект» підтверджується: положеннями п.п. 3.1., 3.6. Правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг; зверненням мешканців міста ( в кількості 43 ); приписами Департаменту Національної поліції (6) та рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради про відшкодування шкоди, завданої автомобілям мешканців об`єктами благоустрою внаслідок потрапляння авто в ями на дорожньому покритті (5) (вказані докази містяться в матеріалах справи). А також, неможливістю виконання у повному обсязі планових ремонтних робіт на визначеній кількості об`єктів (ділянок доріг) в рамках договору № 03/02-2 від 03.02.2020 р., у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків (вказані докази містяться в матеріалах справи). Роз`ясненням Мінекономіки торгівлі та розвитку (вказаний доказ міститься в матеріалах справи). Суд першої інстанції не надав мотивованої оцінки переліченим доказам, у мотивувальній частині рішення суду відсутні будь-які згадки, а також оцінка вказаних фактів;
- планові показники титульного списку об`єктів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Дніпро на 2020, у повному обсязі виконані не були, а тому вказаний фактор слугував підставою винятковості для прийняття замовником рішення про проведення переговорної процедури з ТОВ «БВФ «Елітпроект»;
- замовник виконав вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та обґрунтовано його застосував, виходячи з потреб і конкретних обставин;
- частиною 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур як відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог. Однак, ч. 2 зазначеної статті передбачає, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі;
- замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що говорить про виключні повноваження замовника обґрунтувати необхідність у проведенні закупівлі в порядку ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Норми ч. 6 ст. 40 Закону надають можливість для застосування необмеженого переліку документів, які можливо застосувати в якості обґрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на думку скаржників, застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає ст. 40 Закону;
- місцевий господарський суд спір по суті не вирішив, самоусунувся від ухвалення законного та обґрунтованого рішення по суті спору і позбавив права Департаменту бути почутим під час розгляду справи;
- частиною 11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що орган державного фінансового контролю моніторингу не має права вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовника у разі оскарження висновку державного фінансового контролю в суді. Однак, суд посилався саме на висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а, який оскаржується в Окружному адміністративному суді м. Києва у справі № 640/6249/20;
- ст. 2 та ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не встановлюють зобов`язання замовника здійснювати заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору;
- враховуючи п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір за вказаних у ст. 43 Закону ознак визнається саме нікчемним, а не оспорюваним. У Законі України «Про публічні закупівлі» є пряме посилання на нікчемність правочину і вказані ознаки повністю підпадають під конкретні правовідносини, що говорить саме про нікчемність, а не оспорюваність, на що суд не звернув уваги та дійшов помилкового висновку;
- у той же час скаржники вважають, що спірний договір не суперечить жодному припису ст. ст. 203, 215 ЦК України, а тому відсутні підставу для визнання його недійсним;
- матеріали справи не містять будь-яких і претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості наданих послуг;
- судом не враховано подальші наслідки такого звернення для вказаної територіальної громади м. Дніпра, що полягають у спричиненні додаткової шкоди громаді міста, у зв`язку з можливим зверненням третіх осіб (контрагента за спірним договором) з позовом щодо відшкодування збитків за виконані послуги, які були передбачені договором від 25.08.2020 р.. Вказані можливі заходи зі сторони третіх осіб не відповідатимуть правам та інтересам м. Дніпра, за захистом яких Прокурор звернувся до суду.
         
        Від Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради надійшла заява про врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.05.2024 р. у справі № 904/1407/21 при розгляді апеляційних скарг Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20.  
5.       Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

       Прокурор просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення – без змін, з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги.

6.       Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 р. скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20,  позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 р. скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 р. у справі  №904/5558/20  передано справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
За результатами повторного апеляційного перегляду справи  № 904/5558/20  Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 р. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. скасував; позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Постановою Верховного суду від 26.10.2022 р. постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 р. у справі  № 904/5558/20  скасовано. Справу  № 904/5558/20  передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
За результатами нового розгляду справи  № 904/5558/20  Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.02.2023 р. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. залишено без змін.
        Постановою Верховного суду від 07.05.2024р. касаційні скарги Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" задоволено частково.     Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 р. у справі  № 904/5558/20  скасовано.   Справу  № 904/5558/20  передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Справа  № 904/5558/20  надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2024 р. для розгляду справи  № 904/5558/20  визначено колегію у складі головуючого судді Кощеєв І.М., суддів Чус О.В., Іванов О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2024 р. апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20  прийнято до свого провадження.    Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання  на 30.09.2024 р..
Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 11.06.2024 р. для розгляду справи  № 904/5558/20  визначено колегію у складі головуючого судді Кощеєв І.М., суддів Чус О.В., Іванов О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2024 р. апеляційну скаргу Дніпровської міської ради  на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20  прийнято до свого провадження.   Об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Дніпровської міської ради з апеляційною скаргою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради. Розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання  на 30.09.2024 р.. 
Згідно протоколу   передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 11.06.2024 р. для розгляду справи  № 904/5558/20  визначено колегію у складі головуючого судді Кощеєв І.М., суддів Чус О.В., Іванов О.Г.
        Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2024 р. апеляційну скаргу апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"  на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20 прийнято  до свого провадження.   Об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" з апеляційними скаргами Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради. Розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання  на 30.09.2024 р..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2024 р. розгляд апеляційних скарг відкладено в судове засідання  на  02.12.2024 р.
  У судовому засіданні 02.12.2024 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.     Встановлені судом обставини справи.

13.08.2020 р.  на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель опубліковане оголошення замовника (Департамент)  про проведення тендеру-08-13-008188-a на  закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів  ( ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ) з розміром бюджетного  призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159 965 491,95 грн  за переговорною процедурою.
Також, 13.08.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з Товариством договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.
За змістом зазначеного повідомлення  підставою для застосування переговорної процедури  замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої ст. 40 Закону, а саме:  необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020 р., звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів від 03.02.2020 р. № 03/02-2, укладеного Департаментом та Товариством на суму 593 369 398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020 р..
У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту від 13.08.2020 р. № 13/08.1, Замовник прийняв рішення про намір укласти з Товариством договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.
25.08.2020  р. Департаментом ( Замовник ) і Товариством ( Виконавець ) укладений  договір про надання послуг  № 25/08-2 ( далі – Договір ), за умовами якого Виконавець зобов`язався надати, а Замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 -  Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь  (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).
За змістом пункту 1.2 Договору зазначені послуги є  додатковими  послугами до договору від 03.02.2020 р. № 03/02-2.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Договору його ціна становить: 159 965 491,95 грн з ПДВ, ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування.
У пункті 5.1 Договору встановлений строк надання послуг: до  31.12.2020 р..
Згідно з пунктом 5.2 Договору місцем надання послуг є місто Дніпро.
Укладений Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 р., а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою ст. 631 ЦК України сторони домовились, що умови Договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 р. ( пункт 10.1 Договору ).
Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020 р. звернулась до Ради із запитом № 15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 р. надати інформацію про те, чи вживалися Радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором, а також, чи зверталася Рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
Рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури ( лист від 28.09.2020 р. № 7/11-2534 ), в якій зазначила про те, що представниками Ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.
У подальшому, Дніпропетровська обласна прокуратура листом від 07.10.2020 р. № 15/2-142вих-20, керуючись частиною четвертою ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про визнання недійсними рішення, Договору.
У жовтні 2020 року перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", в якому просив: визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі № UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір про закупівлю, оформлене протоколом засіданні тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020 р.; визнати недійсним договір про надання послуг № 25/08-2 від 25.08.2020 р., укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект".
Вимоги Прокуратури мотивовані тим, що Департамент протиправно, в порушення частини десятої ст. 1, ст. 40, частини третьої ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", застосував переговорну процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, за наслідком чого безпідставно прийняв спірне рішення та уклав спірний договір, що призвело до порушення інтересів територіальної громади міста Дніпро. За твердженням прокурора: у Департаменту були відсутні виняткові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі; Департамент не обґрунтував необхідність у закупівлі додаткових послуг, а звернення мешканців міста Дніпра та роз`яснення Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України, на які послався Департамент, не є документами, що обґрунтовують необхідність застосування переговорної процедури в розумінні пункту 8 частини шостої ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі"; до проведення спірної закупівлі Департаментом за результатом проведення відкритих торгів вже був укладений договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів, аналогічний спірному. За твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури спірний договір, укладений між відповідачами у справі за результатом проведеної з порушенням вимог чинного законодавства спірної закупівлі, відповідно до ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним.
В обґрунтування наявності порушених інтересів держави та наявності підстав для представництва інтересів держави в суді Прокурор послався на те, що порушення, допущені при проведенні спірної процедури закупівлі, унеможливлюють раціональне та ефективне використання коштів, спричиняють істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. За твердженням прокурора саме Міська рада як орган місцевого самоврядування, виконавчим органом якої є Департамент благоустрою та інфраструктури, що провів спірну закупівлю та уклав спірний договір, є особою, до повноважень якої належить здійснення захисту інтересів держави та територіальної громади міста Дніпра у спірних правовідносинах, однак Міська рада не вжила реальних заходів, направлених на попередження та усунення допущених порушень у сфері публічних закупівель, зокрема не звернулася до суду з відповідним позовом.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. позов Прокурора було задоволено. Суд визнав: недійсним рішення Замовника № А-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту № 13/08.1 від 13.08.2020 р.; недійсним договір про надання послуг № 25/08-2 від 25.08.2020 р., укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект". Стягнув з відповідачів на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 2 012,00 грн з кожного.
Місцевий господарський суд виходив з того, що: Прокурор у цій справі правильно визначив Позивачем у справі Міську раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі ( після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури ), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом; Державна аудиторська служба України на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена прокурором позивачем у справі, оскільки станом на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірній закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю; при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного договору діяв основний договір № 03/02-2 від 03.02.2020 р. з ціною у розмірі          351 818 049,82 грн, що була зменшена; відповідачі не довели, що ТОВ "БВФ "Елітпроект", з яким був укладений спірний договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;  роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пунктів 7, 8 частини шостої ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі; безпідставність проведення Замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається Прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель,  Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 р..
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровська міська рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" звернулись до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі №  904/5558/20  у повному обсязі, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Центральний апеляційний господарський суд постановою від 20.10.2021 р. скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20,  позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої ст. 226 ГПК України.
Верховний Суд постановою від 19.05.2022 р. скасував постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 р. у справі  № 904/5558/20  та передав цю справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Рішення суду касаційної інстанції вмотивовано тим, що апеляційний господарський суд не врахував, що у випадку, якщо суд встановить, що визначений Прокурором Позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення Прокурора в інтересах неналежного Позивача, це має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частини першої ст. 226 ГПК України  ( подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 05.10.2021 р. у справі № 925/1214/19 та від 16.02.2022 р. у справі № 904/1407/21 ).
Висновок суду апеляційної інстанції про те, що Прокурор неправильно визначив Міську раду Позивачем у справі є передчасним, зробленим з неправильним застосуванням положень ст. 143 Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", з порушенням вимог частини 4 ст. 236 ГПК України.
За результатами повторного апеляційного перегляду справи № 904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 р. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. скасував; позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 ст. 226 ГПК України.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.10.2022 р. постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 р. у справі № 904/5558/20 скасовано, справу № 904/5558/20 передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Верховний Суд зауважив, що апеляційний господарський суд, здійснюючи повторний розгляд справи, вказівки Верховного Суду не виконав, висновки не врахував.
За результатами повторного апеляційного перегляду справи № 904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.02.2023 р. апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі №  904/5558/20  залишив без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі  № 904/5558/20  залишив без змін.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.05.2024 р. касаційні скарги Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" задоволені частково. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 р у справі  № 904/5558/20  скасовано. Справу  № 904/5558/20  передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Верховний Суд зауважив, що  з огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційних скарг, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Як передбачено ч. 5 ст. 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
В свою чергу, за приписами ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

8.       Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін та Прокурора, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню, виходячи з наступного.
Щодо дотримання Прокурором ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до абзаців 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Одночасно згідно з положеннями частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Отже, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Слід зауважити, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.".
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №906/982/19.
При цьому обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №920/284/18, від 03.04.2019 у справі №909/63/18, від 17.04.2019 у справі №916/641/18, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 15.12.2020 у справі №904/82/19, від 27.07.2021 у справі №909/835/18.
Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", звернулась до Дніпровської міської ради (далі - Міська рада) із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила надати інформацію про те, чи вживалися Міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг, а також чи зверталась Міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
У вказаному запиті обласною прокуратурою викладено обставини, які передували укладенню між сторонами оскаржуваного договору, зазначено про недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та про порушення інтересів держави, які спричинено процедурою публічної закупівлі і її результатом.
Крім того зазначено, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.
Листом №7/11-2534 від 28.09.2020, який надійшов до обласної прокуратури 02.10.2020, Міською радою повідомлено обласну прокуратуру про те, що позовна заява за викладених у листі прокуратури обставин не готувалась.
У подальшому, листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020, на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обласна прокуратура повідомила Міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради до Департаменту, ТОВ "БВФ "Елітпроект" про визнання недійсними рішення та договору про закупівлю послуг.
Вказаний лист мав констатуючий характер, оскільки раніше з листа Міської ради від 28.09.2020 прокурор встановив фактичну бездіяльність органу місцевого самоврядування.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.
Поряд з цим, аналізуючи зміст листа Міської ради №7/11-2534 від 28.09.2020 та подальші дії останньої, можна дійти висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо бездіяльності Міської ради, як представницького органу, по захисту інтересів держави, оскільки органом місцевого самоврядування після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не вчинено дій, які були б спрямовані на перевірку тверджень прокурора та захист прав територіальної громади, зокрема, не призначено перевірку по факту повідомлення прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування по зазначеним фактам, переговорів з ТОВ "БВФ "Елітпроект" для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, тощо.
Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як вбачалося з відповіді Міської ради на лист обласної прокуратури, цей орган не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені прокурором у листі №15/2-22вих-20 від 23.09.2020.
Міська рада не повідомила прокурора й про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі з аргументацією своєї позиції.
Відтак, фактичні обставини справи засвідчують, що Міська рада фактично самоусунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності, про необхідність захисту яких зазначав прокурор.
Крім того, як вбачається з першого аркушу листа обласної прокуратури №15/2-22вих-20 від 23.09.2020, цей лист отримано Міською радою в той же день. З позовом прокурор до суду звернувся 12.10.2020, тобто після спливу 18 днів з дня повідомлення Міської ради про порушення інтересів держави.
У період з 23.09.2020 р. по 12.10.2020 р. органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час.
Орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів.
Зазначене спростовує доводи апелянтів про ненадання прокурором розумного строку Міській раді на реагування на стверджувані порушення та відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави.
Колегія суддів також зазначає, що зміст позиції Міської ради у цій справі не свідчить про те, що остання підтримує позов Прокурора.
Так, у суді першої інстанції представником Міської ради подано письмові пояснення, відповідно до яких Міська рада вважає, що Прокурор не набув права звертатись до суду з указаним позовом, що право на звернення до суду щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень під час здійснення фінансового контролю належить Держаудитслужбі України, що застосування переговорної процедури укладення договору є правом замовника.
Крім того, Міською радою самостійно оскаржено рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
У цьому випадку підлягають застосуванню положення ст. 55 ГПК України та висновки, що містяться у пунктах 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18.
Так, у пункті 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин статті 55 ГПК України передбачає такі правила: якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави; відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
У пункті 56 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову.
У таких випадках суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду, адже такі процесуальні дії свідчать про те, що компетентний орган по суті відмовляється від захисту інтересів держави в судовому процесі.
У цій справі матеріалами підтверджено як бездіяльність Міської ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом № 15/2-22вих-20 від 23.09.2020 р., так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав Прокурор.
При цьому з приводу тверджень щодо незначного часового проміжку, який минув між повідомленням, яке Прокурор надіслав до Міської ради 23.09.2020 р., та поданням 12.10.2020 р. позову у справі, необхідно наголосити, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Такий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 р. у справі № 913/124/20, від 23.03.2021 р. у справі № 917/665/20, від 13.07.2021 р. у справі № 927/550/20, від 15.12.2021 р. у справі № 922/490/21, від 05.08.2021 р. у справі № 911/1236/20, від 14.06.2022 р. у справі № 927/172/21.
При цьому посилання скаржників на те, що Прокурором на аналіз Міською радою викладених в листі від 23.09.2020 р. порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013р.  № 95 є недоречними, з огляду на те, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Міською радою в той же день за вхідним номером 12/4603 від 23.09.2020 р., що не заперечувалось учасниками справи.
Зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження Прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Міської ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру" ,що відповідає висновкам Верховного Суду у постанові від 26.10.2022 р. у даній справі.
Щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом.
Прокурором у позові зазначалось про те, що відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.
Згідно з частиною першою ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною восьмою ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.
Сільські, селищні, міські ради, відповідно до статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Апеляційний суд зазначає, що на території міста Дніпра таким органом місцевого самоврядування є Міська рада.
У позові Прокурором зазначалось, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.
Прокурор вказував, що виконання зобов`язань за оскаржуваним договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
Відповідно до частини третьої ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства).
Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.
Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
При цьому метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Так, послуги з поточного ремонту автошляхів міста за оскаржуваним договором оплачувались за рахунок коштів місцевого бюджету.
Отже, використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Дніпра.
Загроза порушення зазначених інтересів держави, територіальної громади полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів через відсутність конкуренції серед учасників, а також відсутність максимальної економії та ефективності.
Прокурор зазначив, що Замовником, внаслідок безпідставного застосування переговорної процедури закупівлі, позбавлено інших учасників можливості надати свої пропозиції для участі у тендері, а також втрачено можливість максимально ефективного використання коштів місцевого бюджету.
Такі дії, за твердженням Прокурора, створили загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок використання бюджетних коштів та призводять до неможливості виконання завдань держави.
В цьому аспекті необхідно зважати, що частиною першою ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 Положення про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 01.12.2016 №54/16, Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді та міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілом повноважень.
За змістом пунктів 1.6, 2.2 зазначеного Положення Департамент є головним розпорядником коштів міського бюджету та замовником на виконання робіт відповідно до завдань Департаменту, зокрема щодо реалізації політики комплексного розвитку благоустрою, інфраструктури та будівництва міста.
Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету Департаментом, засновником якого є Міська рада, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування виконавчим органом договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста, свідчить про порушення економічних інтересів територіальної громади міста Дніпра.
Отже Міська рада, будучи засновником Департаменту, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово-господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпра, у зв`язку з чим, Міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, який укладено за результатами проведеної переговорної процедури, а тому виступає належним позивачем у цій справі.
З урахуванням наведеного колегія суддів відхиляє доводи скаржників про те, що у даних правовідносинах головними розпорядниками бюджетних коштів є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а не Дніпровська міська рада, як помилково зазначив суд в рішенні від 07.07.2021 р..
Щодо належності Позивача, в інтересах якого Прокурор звернувся до суду з цим позовом.
У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).
При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №43 від 03.02.2016.
Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною становою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Державна аудиторська служба України не могла набути статусу Позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача.
Аналогічного за змістом висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 р. у справі № 912/898/18.
Верховний Суд у згаданій справі дійшов висновку, що в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.
Таких же висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17.02.2021 р. у справі № 912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 р. у справі № 912/9/20.
Відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.
Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 8 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.
Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Отже, Прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості Позивача Дніпровську міську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженням для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним на момент подання прокурором позову порушень. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади міста.
Щодо змісту та суті виявленого порушення, підстав оскарження рішення про закупівлю та укладеного на його виконання правочину.
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Відповідно до ч. ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною першою ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 ЦК України).
Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети.
Частиною третьою ст. 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Договір, укладання якого суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам підлягає визнанню недійним у судовому порядку.
Так, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.
Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.
Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зокрема, відповідно до вимог ст. 215 ЦК України, недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину.
Положеннями ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Верховний Суд в п. 8.47 постанови від 07.05.2024 р. по цій справі у питанні надання правового висновку у розрізі предмету даного спору та заявлених позовних вимог, звертався до правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду від 30.11.2023 р. у справі № 160/13393/21, в якій вказано, зокрема, таке: «Надаючи оцінку доводам скаржника по першому питанню колегія суддів зауважує, що положення ст. 13 Закону № 922-VIII у поєднанні з приписами частини першої ст. 40 Закону № 922-VIII дають підстави для висновку, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою ст. 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю. У свою чергу, аналіз пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Отже, з конструкції наведеної норми слідує, що законодавець виділив три умови, за наявності яких можливе застосування переговорної процедури закупівлі, а саме: - протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю; - закупівля здійснюється у того самого учасника; - вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього»; «Щодо доводів касатора про неправильне застосування судами пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у контексті обов`язковості обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи та необхідності формування Верховним Судом висновку у цій частині, колегія суддів вказує наступне. Так, положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Водночас, як правильно зауважив апеляційний суд, наведену норму слід застосовувати у взаємозв`язку з іншими положеннями статті 40 Закону № 922-VIII, яка визначає умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняткової процедури закупівель, у тому числі з частиною другою цієї статті, у якій якраз і передбачено випадки (винятки), наявність яких дають можливість замовнику застосувати саме переговорну процедуру закупівлі, а не одну із законодавчо визначених конкурентних процедур. Отже, норму пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII слід тлумачити таким чином, що вона встановлює обов`язок замовника обґрунтувати застосування переговорної процедури закупівлі, тобто підтвердити наявність підстав її застосування, зокрема, дотримання умов, наведених в підпунктах 1- 7 частини другої статті 40 цього Закону»; «На тлі наведених обставин колегія суддів зауважує, що пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин не визначав конкретної інформації, яка повинна бути зазначена замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, так само як і не встановлював обов`язку замовника надавати експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Такий обов`язок було покладено на замовника з моменту набрання чинності Законом України від 03.06.2021 р. № 1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», а саме з 26 червня 2021 року, яким внесено зміни до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII шляхом виключення слова «з посиланням на». У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 910/21013/20, де Суд вказав, що у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури має міститися обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання саме цієї процедури закупівлі. Отже, на час виникнення спірних правовідносин закладений законодавцем у пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII алгоритм дій замовника вимагав наведення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи, що й було виконано позивачем»; «За таких обставин можна зробити висновок, що Департамент підтвердив необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що у сукупності з іншими умовами, зазначеними у пункті частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури. Підсумовуючи наведене Верховний Суд приходить до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права - пункт 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України».
      Як зазначив Верховний Суд у п. 8.48. вказаної постанови, зазначена правова позиція, з огляду на дату ухвалення постанови у справі № 160/13393/21, викладена пізніше, ніж дати подання касаційних скарг у даній справі, зокрема, Скаржником -2, що відноситься до випадку означеного у частині четвертій ст. 300 ГПК України.
       Прокурор і сторони у справі  № 904/5558/20  посилалися на взаємопов`язаність даної справи із справою №160/13393/21.
       Так, Прокурор в обгрунтування своїх позовних вимог посилався на відповідний висновок уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель. Зокрема, 22.09.2020 р. ДАС України було прийнято рішення на підставі наказу від 22.09.2020 р. № 267, яке 23.09.2020 р. опубліковано в електронній системі закупівель про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі Департаментом послуг з поточного ремонту автошляхів. ДАС України 16.10.2020 р. складено висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі та встановлено порушення вимог Закону під час застосування переговорної процедури. Зокрема, у висновку вказано, що замовником здійснено переговорну процедуру на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі ( 13.08.2020 р. ) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої ст. 40 Закону. Порушення, які виявлені ДАС України під час моніторингу процедури закупівлі аналогічні тим, які вказані Прокурором у позові.
Натомість, 09.08.2021 р. Департамент звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до ДАС України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок ДАС України від 16.10.2020 р. про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 р. позов Департаменту було задоволено. Справа неодноразово переглядалася в судах апеляційної та касаційної інстанції. За результатами нового розгляду справи Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову від 11.07.2023 р., якою рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 р. по справі № 160/13393/21 залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 30.11.2023 р. у справі № 160/13393/21 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 р. у справі № 160/13393/21 змінено, викладено його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині - залишити без змін, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11.07.2023 р. залишено без змін.
У свою чергу, у справі № 160/13393/21 приймали участь Департамент та Товариство щодо яких судом встановлені вищенаведені обставини.
Таким чином, доводи Прокурора щодо безпідставного застосування Замовником переговорної процедури у спірній закупівлі спростовується судовими рішеннями у справі № 160/13393/21.
Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради подав заяву про врахування апеляційним судом при розгляді апеляційних скарг Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі № 904/5558/20 -  висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.05.2024 р. у справі № 904/1407/21.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним ( постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц).
Оцінюючи належність обраного Позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, потрібно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога про захист права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування ( постанови Верховного Суду від 05.08.2020 р. у справі № 438/887/16-ц, від 18.05.2022 р. у справі № 921/199/20).
Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (постанови Верховного Суду від 02.02.2022 р. у справі № 910/18962/20 (п.5.14), від 18.05.2022 р. у справі № 921/199/20 (п.70)).
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 р. у справі № 906/1061/20 уточнив висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 07.07.2021 р. у справі № 905/1562/20 щодо неефективності обраного Прокурором способу захисту права та зазначив, що: "Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статті 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з?ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки".
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухваленій 18.01.2023 р. у справі № 904/115/22 після подання касаційної скарги, викладено висновок про те, що: "5.45.Оскільки Прокурор не ставить під сумнів факт виконання робіт, то відповідно в рамках двосторонньої реституції підрядник повинен отримати компенсацію вартості виконаних робіт у розмірі на момент відшкодування. 5.46. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що обраний прокурором спосіб захисту прав у цій справі є неефективним, адже повернення до місцевого бюджету грошових коштів за виконані підрядником та прийняті замовником роботи внаслідок застосування наслідків недійсності правочину, не звільняє замовника від обов`язку відшкодування вартості виконаних робіт у подальшому за зверненням виконавця робіт. При цьому, як вірно зазначено апеляційним судом, оскільки вартість грошової компенсації за виконані роботи підряднику буде визначатись на момент її відшкодування, існує обґрунтоване припущення того, що вартість цієї компенсації буде більшою ніж та, що вже сплачена за оспорюваним договором. Указане, у свою чергу, буде мати наслідком не захист інтересів щодо яких заявлено позов, а їх порушення".
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 р. у справі № 905/77/21  сформулювала уточнюючий, у співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 р. у справі № 906/1061/20, висновок щодо застосування норм частини 3 ст. 215, частин 1, 2 ст. 216 ЦК України в подібних правовідносинах, відповідно до якого: "Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння Відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Колегія суддів Верховного Суду у постанові від 28.05.2024 р. у справі № 904/1407/21 ( на яку посилався Скаржник ) не знайшла підстав для відступу від наведених висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.01.2023 р. у справі № 904/115/22, від 26.05.2023 р. у справі № 905/77/21, та вважала за необхідне їх врахувати в силу положень частини четвертої ст. 300 ГПК України.
        Як зазначалося раніше, предметом спору у цій справі є вимоги Прокурора про визнання недійсним рішення Замовника про намір укласти договір про закупівлю та визнання недійсним договору про надання послуг укладеного між відповідачами.
       Присутніми представниками сторін у судовому засіданні було визнано факт виконання спірного договору, що не ставилось під сумнів присутнім у судовому засіданні Прокурором.
    Отже, Прокурором у цій справі заявлені позовні вимоги про визнання виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності, що відповідно до правових позицій викладених у вищезазначених постановах Верховного Суду – не відновить порушені інтереси держави, а тому обраний Прокурором спосіб захисту є неефективним.
За наведеного, оскільки висновки суду першої інстанції в частині застосування приписів частини першої ст. 216 ЦК України суперечать наведеним вище висновкам Верховного Суду в подібних правовідносинах щодо неефективності обраного Прокурором способу захисту, що є самостійною підставою для відмови в позові, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
З огляду на викладене, здійснивши дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються предмета спору з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про відмову у задоволені позовних вимог Прокурора.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а зазначене рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення, яким в задоволені позову відмовлено.

9.           Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове  рішення  повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є  рішення,  ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є  рішення,  ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
        Рішення господарського суду зазначеним вимогам не відповідає.
На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом допущено невірне застосування норм матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до ухвалення  помилкового рішення, яке відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню та ухваленню нове рішення про відмову у задоволені позову.
Враховуючи наведене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради,  Дніпровської міської ради   та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"  підлягають задоволенню, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути скасоване, в задоволені позову Прокурора відмовлено.

10.   Судові витрати.
Відповідно до п. б ч. 4 ст. 282 ГПК України, у зв`язку зі скасуванням судового акту попередньої інстанції і ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позову, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої,  апеляційної та касаційної інстанцій.
Відповідно до ч. 4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Зважаючи на задоволення апеляційних скарг Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради,  Дніпровської міської ради   та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"  , судові витрати,  покладаються на Прокуратуру Дніпропетровської області  .
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради - задовольнити.

Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради   -  задовольнити.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"       -  задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 р. у справі № 904/5558/20 - скасувати.

В задоволенні позову - відмовити.

Стягнути з  Прокуратури Дніпропетровської області  на користь  Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, у розмірі 6 306,00 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, у розмірі 8 408,00 грн., про що видати наказ.

Стягнути з  Прокуратури Дніпропетровської області  на користь  Дніпровської міської ради витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, у розмірі 6 306,00 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, у розмірі 8 408,00 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, у розмірі 6 306,00 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, у розмірі 8 408,00 грн., про що видати наказ.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право    касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.     

Повний текст постанови складено  09.12.2024 р.

Головуючий суддя                                                                                                                                            І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                                                                                                       О.В. Чус

        Суддя                                                                                                                                                                                       О.Г. Іванов