ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 грудня 2024 року
м. Київ
Справа № 465/1092/23
Провадження № 51 - 3102 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022141410000594 від 21 листопада 2022 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станіслав, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 407 ч. 4 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 26 березня 2024 року. 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
Солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 16, 49,127, 129 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби та провести час на власний розсуд, в умовах особливого періоду, 01 листопада 2021 року самовільно залишив місце служби і до 25 січня 2023 року проводив службовий час на власний розсуд.
Вироком Львівського апеляційного суду від 26 березня 2024 року задоволено апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 , скасовано вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2023 року та ухвалено новий вирок, яким           ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки. Вважає, що в порушення вимог ст. 50, 65 КК України, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання за ст. 407 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки не відповідає особі засудженого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначено без належного врахування усіх обставин, що пом`якшують його покарання, позитивних даних про його особу та конкретних обставин справи. 
В запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_9 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. 
Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 407 ч. 4 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 407 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. 
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого  ОСОБА_6 внаслідок суворості, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення  ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання з випробуванням. 
В обґрунтування такого висновку, апеляційний суд зазначив, що не дивлячись на те, що ОСОБА_6 визнав вину у скоєному злочині, судом першої інстанції у вироку не наведено конкретних обставин, які б свідчили про дійсне щире його каяття і в чому воно мало свій прояв та які є інші підстави для застосування до нього вимог ст. 75 КК України. 
Апеляційний суд проаналізував наявне в матеріалах провадження повідомлення про притягнення 24 січня 2023 року ОСОБА_6 працівниками патрульної поліції в Одеській області до адміністративної відповідальності за ст. 175-1 ч. 1 КУпАП за куріння тютюнових виробів у заборонених місцях із застосуванням попередження (а.с. 36), дані щодо укладеного контракту від 21.09.2020 року між ОСОБА_6 та Міністерством оборони України (а.с.45-51), довідки щодо стану здоров`я ОСОБА_6 , який лікування не потребував і не звертався за медичною допомогою, а також відповідь голови сільської військової адміністрації                                    ОСОБА_10 від 21.02.2023 за № 130 про те, що ОСОБА_6 проживає по місцю реєстрації по АДРЕСА_1 зі своєю матір`ю. (а.с.53) і дійшов до таких висновків.
ОСОБА_6 добровільно уклав контракт про проходження військової служби, проте самовільно залишив розташування військової частини та безперешкодно проживав за місцем реєстрації, в тому числі в період дії на території України вже воєнного стану, запровадженого Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX.
При цьому апеляційний суд врахував відповідь з військової частини НОМЕР_1 від 29.01.2024 за № 690/2024 про те, що ОСОБА_6 , якому призупинена служба з  10.12.2021 року, із самовільного залишення військової частини так і не прибував. У зв`язку з цим командиром цієї частини був винесений наказ № 260 від 10.12.2021 (по стройовій частині) про те, що солдату ОСОБА_6 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , з 02.12.2021 призупинено військову службу, дію контракту та виключено зі всіх видів забезпечення.
Врахувавши вищезазначені обставини та те, що ОСОБА_6 розпочав співпрацю   з органами досудового розслідування лише з моменту коли його було знайдено за місцем реєстрації, апеляційний суд не встановив підтвердженим факт його щирого розкаяння та каяття, дійшовши висновку про необхідність призначити йому покарання в межах санкції ст. 407 ч. 4 КК України.   
Дані, що з позитивного боку характеризують особу ОСОБА_6 та визнання ним вини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, також були враховані апеляційним судом при ухваленні вироку та їм була дана належна оцінка, проте вони не дали цьому суду достатніх підстав вважати, що застосування до ОСОБА_6  положень ст. 75 КК України є правильним та достатнім для досягнення мети покарання. 
Врахувавши вказані обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення  ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання наближене до мінімальної межі санкції частини 4 статті 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з реальним його відбуванням буде справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам                        ст. 50, 65 КК України. 
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України є законним, обґрунтованим і мотивованим. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни вироку апеляційного суду та призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням                ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Львівського апеляційного суду від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3