КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
31 жовтня  2024 року                                                                                 м. Київ
 
Унікальний номер справи № 758/3835/22
Апеляційне провадження № 22-ц/824/10985/2024
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.,
суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М., 
за участю секретаря судового засідання - Дячук І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу «Національний президентський оркестр» Міністерства оборони України на рішення Подільського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Головчака М.М., по справі за позовом ОСОБА_1 до «Національний президентський оркестр» Міністерства оборони України, третя особа: Військова частина НОМЕР_1 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
 
в с т а н о в и в :
 
У травні 2022року представник ОСОБА_1 - адвокат Пилипець А.Ю. звернувся до суду з вказаним позовом, у якому, із врахуванням додаткових пояснень, просив:
-           визнати незаконним та скасувати наказ Національного президентського оркестру від 18 березня 2022 року №33 в частині звільнення ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу від роботи на підставі п. 3 ст. 36 КзПП України, у зв`язку із призовом на строкову військову службу;
-           поновити ОСОБА_1 на роботі в Національному президентському оркестрі на посаді водія автотранспортного засобу з 18 березня 2022 року;
-           стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з період з 21 березня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмір 78 770, 16 грн.;
-           стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток з весь час вимушеного прогулу внаслідок затримки видачі трудової книжки за період з 21 березня 2022 року по 13 травня 2022 року у розмірі 37 509, 65 грн.;
-           стягнути з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати, що пов`язані із наданням професійної правової допомоги  у розмірі 13 000, 00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 19 грудня 2019 року ОСОБА_1 на підставі наказу № 142 від 18 грудня 2019 року прийнятий на посаду водія автотранспортного засобу на умовах трудового договору до Національного президентського оркестр.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено проведення загальної мобілізації населення.
18 березня 2022 року позивача під час проведення загальної мобілізації в особливий період відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №69/2022 мобілізовано до Збройних Сил України.Отже, з цього моменту на ОСОБА_1 з метою захисту його трудових прав та забезпечення виконання та дотримання наданих державою гарантій, розповсюджується дія ст. 119 КЗпП України, за якою за ним під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації.
18 березня 2022 року відповідач прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортного засобу на підставі наказу про звільнення № 33 у зв`язку із призовом на військову службу на підставі п. 3. ч. 1 ст. 36 КЗпП України.04 квітня 2022 року позивача у телефонному режимі повідомлено про факт його звільнення.
Керуючись вказаним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав, передбачених Конституцією України та Кодексом законів про працю України, оскільки вважає своє звільнення незаконним, таким, що суперечить положенням (гарантіям) ч. 3 ст. 119 КЗпП України, оскільки на момент звільнення діяв особливий період, введений Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та запроваджено Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 №69/2022 загальну мобілізацію під час особливого періоду, а також правовим висновкам Верховного Суду у подібних правовідносинах (постанова ВП ВС від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17, постанова КЦС/ВС у справі № 355/1218/17) (т. 1 а.с.1-11, 40-41).
У відзиві на позовну заяву відповідач «Національний президентський оркестр» Міністерства оборони України просив відмовити в задоволенні позову, оскільки позивач до звільнення, будучи працівником Збройних Сил України, займав посаду водія автотранспортних засобів та не підлягав призову на військову службу під час мобілізації. Повістка чи припис про призов позивача від територіального центру комплектування та соціальної підтримки до Національного президентського оркестру не надходило. Позивач також не сповістив свого роботодавця про призов шляхом подання/направлення заяви про увільнення від роботи. Крім того, представник відповідача вказав на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду з дня видачі трудової книжки про оскарження звільнення працівника (т. 1 а.с. 75-79, 174-178, 197-208).
У відповіді на відзив від представник позивача - адвокат Пилипець А.Ю., серед іншого, зазначав, що за приписами ч. 1 ст. 233 КЗпП строк звернення до суду з заявою про вирішення трудового спору рахується з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, яке ОСОБА_1 отримав 13.05.2023, а з позовом до суду звернувся 25.05.2023, а тому визначений законом строк звернення до суду не пропущено.
Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року залучено до у часті у справі в/ч НОМЕР_1 як третю особу (т. 1 а.с. 245).
Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України «Національний президентський оркестр», третя особа: Військова частина НОМЕР_1 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Національного президентського оркестру від 18.03.2022 № 33 в частині звільнення ОСОБА_1 водія автотранспортного засобу від роботи на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку із призовом на строкову військову службу. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Національному президентському оркестру на посаді водія автотранспортного засобу з 18.03.2022. Стягнуто з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 по 18.07.2022 у розмірі 73 842,07 грн. Стягнуто з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати, що пов`язані із наданням професійної правової допомоги у розмірі 7 000,00 грн. В іншій частині - залишено без задоволення. Стягнуто з Національного президентського оркестру на користь держави судовий збір у розмірі 2 977,20 грн.(т. 2 а.с. 20-27).
Не погодившись з рішенням районного суду, 18 квітня 2024 року представник Міністерства оборони України «Національний президентський оркестр» - Куртмоллаєв А.Е. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю (т. 2 а.с. 75-87).
Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що рішення суду є необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального та матеріального права. Суд першої інстанції не надав оцінку доводам відповідача, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення для справи.
Зазначав, що позивач не повідомив відповідача про призов на військову службу, документи щодо призову не надавав. Відповідач дізнавшись про призов позивача на військову службу, отримавши витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 18 березня 2022 року № 61 про призов на військову службу директор Національного президентського оркестру вимушений був наказом № 33 від 18 березня 2022 року за п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом або вступом на військову службу звільнити позивача. Після видання наказу про звільнення позивача директор Національного президентського оркестру особисто по телефону повідомив позивача про його звільнення та запропонував забрати трудову книжку. Орієнтовно через тиждень ОСОБА_1 приїхав за трудовою книжкою, але відмовився забрати мотивуючи тим, що у трудовій книжці запис про їх звільнення зроблено не правильно. Трудова книжка знаходилась в оркестрі до 13 травня 2022 року поки позивач не забажав її забрати.
Вважає, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду про оскарження свого звільнення з Національного президентського оркестру. 18 березня 2022 року позивач звільнений з роботи, 25 березня 2022 року до Національного президентського оркестру приїхав позивач, щоб забрати трудову книжку, однак відмовився, мотивуючи тим, що у трудовій книжці запис про звільнення зроблено неправильно. 13 травня 2022 року ОСОБА_1 забрав свою трудову книжку, а лише 25 травня 2022 року підписано позовну заяву.  Отже, ОСОБА_1 пропустив місячний строк звернення до суду з дня коли йому стало відомо про своє звільнення та можливість отримання  трудової книжки.
Зазначає, що суд першої інстанції та позивач помилково вважають, що місячний строк на звернення до суду згідно ст. 233 КЗпП не застосовується на строк дії карантину, посилаючись на висновок Верховного Суду Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 14 листопада 2022 року по справі№552/4200/21. Наголошував, що 20-денний строк з часу набрання чинності ЗУ від 18 червня 2020 року № 713-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID9)№ закінчився 06 серпня 2020 року. Таким чином, ОСОБА_1 не надав суду належні та допустимі докази того, що у нього існували об`єктивні, непереборні, істотні труднощі для звернення з позовом до суду у строк, передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП України. Посилався на інші обставини, які були викладені в відзиві на позовну заяву (т. 2 а.с. 75-87, 105-117).
11 липня 2024 року до суду від представника ОСОБА_1 - адвоката Пилипець Ю.П. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій просив апеляційну скаргу Національного президентського оркестру залишити без задоволення, а рішення Подільського районного суд м. Києва від 19 жовтня 2023 року без змін. Стягнути із Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані із наданням професійної правової допомоги у розмірі 10 000 грн. (т. 2 а.с. 146-161).
 
У судовому засіданні представник відповідача - Куртмоллаєв А.Е. підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити. Представник позивача - адвокат Пилипець А.Ю. заперечував проти скарги і просив її відхилити.
Інші особи,які берутьучасть усправі досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені повідомленнями на зазначені ними адреси, які отримані уповноваженими особами, тобто належним чином, про що у справі є докази. Повідомлення позивача ОСОБА_1 повернулось із відмітками працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною ним адресою, заяви про зміну адреси місця проживання (перебування) від вказаної особи до суду не надходили. Поряд з цим, позивач ОСОБА_1 був сповіщений повідомленням його представника - адвоката Пилипця А.Ю., про що є письмова розписка в матеріалах справи. Факт належного повідомлення позивача ОСОБА_1 його представник адвокат Пилипець А.Ю. підтвердив в суді про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (т. 2 а.с. 128-138, 167-176, 178-182).
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі «Мусієнко проти України», № 26976/06).
Зважаючи на вимоги п. 2 ч. 8 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з Національного президентського оркестру на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу внаслідок затримки видачі трудової книжки за період з 21 березня 2022 року по 13 травня 2022 року у розмірі 37 509, 65 грн., сторони по справі не оскаржували, тому, з огляду на положення ст. 367 ЦПК України в не оскаржуваній частині законність рішення районного суду не переглядалась. 
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Судом встановлено, що 19.12.2019 року ОСОБА_1 на підставі наказу № 142 від 18.12.2019 року прийнятий на посаду водія автотранспортного засобу на умовах трудового договору до Національного президентського оркестр (т. 1 а.с. 211-212).
18.03.2022 року позивача під час проведення загальної мобілізації в особливий період відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 мобілізовано до Збройних Сил України (т. 1 а.с. 210).
Наказом Національного президентського оркестру від 18.03.2022 року № 33 ОСОБА_1 звільнено з посади водія автотранспортного засобу на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на строкову військову службу (т. 1 а.с. 82).
 
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
За приписами частин другої, третьої статті 1 Закону № 2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.
1 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 27 березня 2014 року № 1169-VII«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39 Закону № 2232-XII, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту: «2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».
8 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції: «2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».
 1 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Отже, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
Визначення «особливого періоду» наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, відповідно до статті 1 якого:
мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Відповідно до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
В Україні воєнний стан визначається як особливий правовий режим, що вводиться у разі загрози національній безпеці.
Аналіз наведених вище положень свідчить про те, що навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Отже, громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.
Таких правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.
24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 р. № 65/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань 24.02.2022 року було оголошено загальну мобілізація на всій території України. Вона проводилася протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом, в подальшому на підставі Указу Президента України воєнний стан продовжувався та на час розгляду справи до сих пір діє.
Згідно ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на момент звільнення позивача), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що ОСОБА_1 , як такий, що призваний на військову службу в період дії особливого періоду, вправі користуватися гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП, а тому його звільнення з роботи є незаконним.
При цьому, Закон не пов`язує виникнення у особи права на такі гарантії з порядком організації мобілізаційної підготовки, який визначений Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі по тексту - Закон № 3543-XIІ), зокрема, статтею 22 цього Закону.
Також, не можуть бути підставою для відмови у позові й посилання відповідача на положення статті 23 Закону № 3543-XII, згідно якої не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, … та те, що ОСОБА_1 не підлягав призову.
При цьому, законність або незаконність призову  ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації не є і не було предметом судового розгляду, а тому не звільняє роботодавця від обов`язку зберегти місце роботи (посаду) працівника, якого призвано на військову службу в період дії особливого періоду.
            З огляду на вищевказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача ОСОБА_1 з роботи є незаконним. Позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу Національного президентського оркестру від 18.03.2022 року №33 про звільнення  ОСОБА_1  з посади водія автотранспортного засобу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу та поновлення його на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ (далі - Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Вказаним Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни у ч.3 ст.119 КЗпП та викладено вказану частину в наступній редакції:
«За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»».
Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювала особа на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто, до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 18 березня 2022 року по 19 липня 2022 року.
Статтею 27 Закону № 108/95-ВР передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня   заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми  нарахованої  заробітної  плати  згідно  із законодавством та умовами  трудового  договору,  крім  визначених  у  пункті 4 цього Порядку.
Суми  нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за  місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період,   враховуються   у  тому  місяці,  за  який  вони нараховані,  та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань  із  заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до  виправних  робіт.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів / годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Якщо середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно довідки № 182 заробітна плата за останні два місяці ОСОБА_1 до моменту звільнення склала: січень 2022 року - 17899,00 грн., лютий 2022 року - 16 384,82 грн. (т. 1 а.с. 125)
Отже середньомісячні заробітна плата позивача складала 17 141,91 грн., тобто середньоденна заробітна плата складає 879,07 грн.
Тому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21.03.2022 року по 18.07.2022 року становить 73 842,07 грн. (879,07 грн х 84 робочих дні).
Тому, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.03.2022 по 18.07.2022 включно в сумі 73 842,07 грн з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
 
Щодо пропуску строку на звернення до суду із вказаним позовом суд зазначає наступне.
 
Відповідно до частини другої статті 233 КЗпП України із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).
Встановлений статтею 233 КЗпП України строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
Згідно з пунктом 1 глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу «COVID-19» визначено, що з 12 березня 2020 року на усій території України установлено карантин, який скасовано на всій території України з 01 липня 2023 року.
Посилання представника відповідача про ознайомлення позивача із наказом про звільнення 25 березня 2022 року об`єктивними доказами по справі не підтверджені.
До суду не надано об`єктивних доказів на спростування доводів позивача, що оскаржуваний наказ про звільнення він отримав лише 13 травня 2022 року, а із зазначеним позовом звернувся 25 травня 2022 року, що підтверджується наданими до суду доказами поштового відправлення позовної заяви (т. 1 а.с. 1-24).
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем не пропущено строк, встановлений ч. 2 ст. 233 КЗпП України.
 
На підставі ст.  141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
На підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування у судовому процесі, позивач долучив до позовної заяви копії ордеру, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 140422-2 від 14.04.2022 року, акту приймання-передачі наданих послуг від 18.05.2022, платіжне доручення про сплату на суму 13 000 грн. У прохальній частині позову позивач просив суд стягнути на свою користь судові витрати на правничу допомогу у розмірі 13 000 грн.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у додатковій постанові від 05.09.2019 по справі № 826/841/17 (провадження № К/9901/5157/19), суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, за наявності заперечень іншої сторони, з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої постановлено рішення, всі її витрати на правничу допомогу, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документа, витрачений адвокатом час тощо, є неспівмірними у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 по справі №755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказано, що при визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з відповідача на користь держави 2 977, 20 грн. судового збору та з відповідача на користь позивача 7 000 грн. витрат на правничу допомогу.
На підставі ст. 141 ЦПК України понесені відповідачем судові витрати за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню за рахунок позивача.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу «Національний президентський оркестр» Міністерства оборони України - залишити без задоволення.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 31 жовтня 2024 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                         Б.Б. Левенець

О.В. Борисова

В.М. Ратнікова