Номер провадження: 22-ц/813/4145/24 
Справа № 521/9263/23
Головуючий у першій інстанції Мазун І.А.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2024 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Таварткіладзе О.М., Заїкіна А.П.
                        за участю секретаря: Губар Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору, наказу про звільнення, скасування наказів, поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, на рішення Малиновського районного суду м. Одеси, постановлене під головуванням судді Мазун І.А. 18 грудня 2023 року у м. Одеса, -
встановила:

У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ») про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору, наказу про звільнення, скасування наказів, поновлення дії трудового договору, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилалась на те, що вона з жовтня 2015 року перебувала у трудових правовідносинах з ДП «АМПУ» та працювала на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 . Постійне місце роботи ОСОБА_1 у ДП «АМПУ» знаходилося за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, кабінет НОМЕР_3.
Позивач зазначала, що її функціональні обов`язки, права та відповідальність, як працівника, на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», визначені Посадовою інструкцією інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яка була затверджена в.о. Голови ДП «АМПУ» 16.11.2020 року.
В апараті управління ДП «АМПУ» діє Колективний договір трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, який був схвалений на загальних зборах /конференції/ трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» та вступив в дію 26.02.2016 року (надалі - Колективний договір ДП «АМПУ»), який є частиною трудового договору Позивача.
Указом Президента України від 24.04.2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, який в подальшому був продовжений.
Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженим з Первинною профспілковою організацією працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв 01.03.2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні, тому з 01.03.2022 року позивач знаходилася в простої, як і інші працівники ДП «АМПУ».
ОСОБА_1 зазначала, що наказ ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року №84-к мав діяти до припинення або скасування воєнного стану в Україні. Подія припинення або скасування воєнного стану в Україні до теперішнього часу не настала, але позивачу актом індивідуальної дії наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року №252-к було припинено простій з 12.09.2022 року та запроваджено призупинити з 12.09.2022 року дію трудового договору, укладеного з позивачем.
Також ОСОБА_1 посилалась на те, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», відповідач мав повідомити її про рішення щодо зміни умов праці з простою на призупинення дії трудового договору в останній день перед подією, а саме повідомити позивача в період, який закінчується 11.09.2022 року, тобто до 12.09.2022 року, але відповідач в порушення закону не повідомив позивача в ці строки.
Позивач вказувала, що вона була ознайомлена з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року №252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » тільки 05.01.2023 року, коли нею було власноруч отримано завірену належним чином копію цього наказу, що є порушенням приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ.
За переконанням ОСОБА_1 , відповідач порушив приписи ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ, бо не повідомив позивача до запровадження зміни умов праці - запровадження призупинення з позивачем трудового договору, а тому односторонній правочин, оформлений наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, був здійснений з порушенням ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», порушує право позивача на своєчасне отримання інформації щодо дії його трудового договору, причин призупинення його дії та позбавляє можливості негайного реагування на незаконні дії роботодавця у час їх здійснення відповідно до обставин, які були на час події, з якою пов`язаний наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к.
Наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, в порушення ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», не містить спосіб обміну інформації, чим позивач була позбавлена права на отримання інформації від роботодавця щодо наявності та дії обставин, які мали/мають бути наявні у відповідача для призупинення дії трудового договору з позивачем та для продовження знаходження позивача в стані призупинення трудового договору, а також позбавлена інформації щодо призупинення дії трудового договору.
Під час простою, встановленого Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року №84-к (зі змінами), позивачу у період з 29.08.2022 року по 11.09.2022 року було надано щорічну відпустку на 14 календарних днів, відповідно до Графіка відпусток працівників апарату управління ДП «АМПУ», затвердженого Наказом ДП «АМПУ» від 31.12.2021 року №649-к «Про введення в дію графіка відпусток».
У період з 29.08.2022 року по 11.09.2022 року ОСОБА_1 знаходилася у щорічній відпустці, у якій вона захворіла, та яка відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки» та п.1 ч. 2 ст. 80 Кодексу законів про працю України мала бути продовжена роботодавцем, у зв`язку з находженням позивача з 05.09.2022 року в стані тимчасової непрацездатності. Повідомляє, що загалом позивач знаходилася у стані тимчасової непрацездатності у період з 05.09.2022 року по 23.09.2022 року, що передбачало продовження її відпустки до 19.09.2022 року та оплату допомоги у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності, але відповідач порушив ці права позивача - не продовжив відпустку та не оплатив допомогу у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності, яка настала у період відпустки, тобто в період, коли трудовий договір мав діяти. 
ОСОБА_1 вважала, що у порушення п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки» та п. 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України відпустка позивача не була продовжена/перенесена роботодавцем, хоча позивач своїми заявами негайно повідомляла відповідача про знаходження у стані тимчасової непрацездатності та просила перенести її відпустку, при цьому відповідач не відповідав на заяви позивача від 03.10.2022 року, від 20.10.2022 року, звернення позивача від 16.11.2022 року з питань реалізації прав позивача на продовження/перенесення відпустки, оплату матеріальної допомоги по тимчасовій непрацездатності. Відсутність відповідей відповідача на запити позивача на переконання позивача є порушенням приписів ст. 141 КЗпП України. 
ОСОБА_1 також зазначала, що при призупиненні дії трудового договору з позивачем відповідачем було порушено умови пункту 8.1.8 Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016 - 2018 р.р. з усіма додатками та змінами, згідно якого Адміністрація зобов`язується змінювати умови трудового договору, оплати праці, притягувати до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами Профспілки, лише за попередньою згодою Профспілки, членами якої вони є.
Призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, а тому зміна умов трудового договору та оплати праці шляхом призупинення дії трудового договору між позивачем та ДП «АМПУ», на думку позивача, потребує отримання попередньої згоди від профспілки відповідно до приписів п. 8.1.8 Колективного договору.
На підставі викладеного ОСОБА_1 вважала, що ДП «АМПУ» не дотримано вимоги п. 8.1.8 Колективного договору ДП «АМПУ», а тому наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к є незаконним та має бути скасований, бо він порушує приписи ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про колективні договори і угоди», ч. 1 ст. 21 КЗпП України, які вимагають дотримання роботодавцем умов колективних договорів, які є частиною трудових договорів працівників.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 18.12.2023 року позов ОСОБА_1 було задоволено. 
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «АМПУ» «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з  ОСОБА_1 » від 30.08.2022 року №252-к та відновлено дію трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 та ДП «Адміністрація морських портів України». 
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками призупинення дії трудового договору за період з 12.09.2022 року по 06.03.2023 року в розмірі 370893 грн. 84 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів. 
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «АМПУ» від 06.03.2023 року №101-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ». 
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення в розмірі 603444 грн. 15 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнуто з ДП «АМПУ» на користь держави судовий збір у розмірі 9743,37 грн. 
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 61816,23 грн.
В апеляційній скарзі представник ДП «АМПУ» просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, стягнути сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ДП «АМПУ», яке виконує передбачені Законом України «Про морські порти України» завдання загальнодержавного значення та підпорядковується Міністерству розвитку громад, територій та інфраструктури України, не перебуває у процесі ліквідації або реорганізації, а тому звільнення позивачки не спричинено жодною обставиною економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.
Відтак, у суду не було жодних підстав пов`язувати дії зі скорочення штату із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації.
Крім того, наказ ДП «АМПУ» від 30.082022 року № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » був обґрунтований тими обставинами, що роботодавець дійсно не міг забезпечувати позивача роботою.
Також апелянт зазначає, що на його думку, він дотримався вимог ст. 49-2 КЗпП України та дійсно пропонував позивачу вакантні посади станом на 26.12.2022 року.
Сторони про розгляд справи на 03.10.2024 року були сповіщені належним чином, у судове засідання з`явились представник позивача та представник відповідача. 

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ДП «Адміністрація морських портів України» підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно п.п. 1-3 ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для часткового скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення судом норм матеріального права; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з жовтня 2015 року перебувала у трудових відносинах з ДП «АМПУ» та працювала на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 .
Постійне місце роботи ОСОБА_1 у ДП «АМПУ» знаходилося у м. Одеса за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, кабінет НОМЕР_3, що підтверджується копією наказу ДП «АМПУ» від 17.11.2022 року № 415-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженим з Первинною профспілковою організацією працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год 30 хв 01.03.2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні, тому з 01.03.2022 року позивач знаходилася в простої, як і інші працівники ДП «АМПУ».
ОСОБА_1 у період з 29.08.2022 року по 11.09.2022 року було надано щорічну відпустку на 14 календарних днів, відповідно до Графіка відпусток працівників апарату управління ДП «АМПУ» на 2022 рік, затвердженого Наказом ДП «АМПУ» від 31.12.2021 року №649-к «Про введення в дію графіка відпусток», що підтверджується копією цього наказу та копією наказу ДП «АМПУ» від 26.08.2022 року №127-к «Про надання відпустки ОСОБА_1 ».
Позивач, знаходячись у відпустці, захворіла та знаходилася у стані тимчасової непрацездатності у період з 05.09.2022 року по 23.09.2022 року, що підтверджується листками непрацездатності № 5015738-2009641673-1, 5015738-2009724443-1, 5015738-2009827052-1, 5015738-2009884066-1.
ОСОБА_1 зверталася до відповідача з проханням про перенесення відпустки та оплати допомоги у формі матеріального забезпечення по тимчасовій непрацездатності заявами від 03.10.2022 року, від 20.10.2022 року, зверненням від 16.11.2022 року, що підтверджується копіями заяв та скріншотами з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 Відповідач у заявах по суті справи та у судовому засідання не заперечував, що отримав ці заяви від позивача.
Відповідач не переніс відпустку позивачу, що підтверджується розрахунковими листками про заробітній платі за вересень 2022 - березень 2023 року, та не заперечувалося при розгляді справи ДП «АМПУ».
З буквального тлумачення п. 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України та ст. 11 Закону № 504/96-ВР вбачається, що відпустка продовжується у разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.
Закон № 2136-ІХ не встановлює обмежень на продовження відпустки працівників у разі тимчасової непрацездатності та на оплату допомоги по тимчасовій непрацездатності, яка настала в період знаходження у відпустці, а тому відповідач введенням в дію наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року №252-к порушив право позивача на продовження/перенесення відпустки та на отримання допомоги по тимчасовій непрацездатності, яка настала в період знаходження у щорічній відпустці і була засвідчена у встановленому порядку.
На підставі п. 1 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року №252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » (надалі - наказ ДП«АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к), припинено з 12.09.2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), інженеру відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» Бєлік А.В.
Згідно з п. 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, з 12.09.2022 року призупинено дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 , до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що наказ ДП«АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к не містить способу обміну інформації між ДП «АМПУ» та позивачем.
З матеріалів справи вбачається, що з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к роботодавець в особі ДП «АМПУ» надав можливість ознайомитися позивачу 05.01.2023 року, коли позивач отримала копію цього наказу, що підтверджується відміткою кадрового підрозділу ДП «АМПУ» щодо завірення копії наказу датою 05.01.2023 року.
Ознайомлення 05.01.2023 року позивача з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к є порушенням відповідачем при призупиненні трудового договору з ОСОБА_1 приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ, де зазначено, що у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 та ст. 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ відповідач мав ознайомити позивача з наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к до 12.09.2022 року.
ДП «АМПУ» не відновляло дію трудового договору з ОСОБА_1 після його призупинення наказом ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, що не заперечує відповідач.
Одночасно, необгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, яким змінено умови трудового договору між ОСОБА_1 та ДП «АМПУ», був виданий без попередньої згоди профспілки, членом якої є позивач, оскільки положення ст. 43 КЗпП України до працівника, який є членом профспілкової організації, не застосовується в силу вимог ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 26.09.2023 року у справі № 751/4369/22.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє і на теперішній час.
Згідно з п. 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені ст. ст. 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
15.03.2022 року було прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами 2 та 3 ст. 1 Закону № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до ст. ст. 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно з п. 2 Прикінцевих положень ЦПК України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Згідно ч. 1 та 4 ст. 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.
Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України.
Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Однак, таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Підставою для призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , ДП «АМПУ» визначено призупинення діяльності портових операторів у більшості морських портів України, що вплинуло на фінансовий стан підприємства, відсутність організаційних та технічних умов для виконання позивачем роботи.
При цьому об`єктивних обставин неможливості забезпечити саме позивачку роботою відповідач не навів.
З матеріалів справи вбачається, що як на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду даної справи, ДП «АМПУ» не припиняло свою діяльність, при цьому трудові відносини були відповідачем призупинені вибірково з окремими працівниками, а не з усіма працівниками.
Принцип такої вибірковості ДП «АМПУ» не обґрунтувало.
Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що ДП «АМПУ» не було позбавлене можливості надати позивачці роботу.
При цьому, саме по собі погіршення фінансового стану підприємства не є тією обставиною, яка надає роботодавцю право призупиняти трудові договори з працівниками на підставі ст. 13 Закону № 2136-ІХ.
Одночасно, необгрунтованими є доводи суду першої інстанції про відсутність у тимчасово виконуючого обов`язки голови ДП «АМПУ» ОСОБА_2 трудового договору (контракту) на тимчасове виконання обов`язків голови ДП «АМПУ», на підставі чого ОСОБА_2 не мав повноважень на підписання розпорядчих документів щодо трудового договору між ДП «АМПУ» та ОСОБА_1 в період з 30.08.2022 року по 06.03.2023 року, оскільки вказаного висновку суд дійшов без урахування обставин справи та наявних у матеріалах справи доказів, а відтак, підписання ОСОБА_2 вказаного наказу не порушує приписи ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 21, п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 29 КЗпП України ч. 4 ст. 65 ГК, п.4 ч.1 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», та не протирічить п. 40 Статуту ДП «АМПУ».
Як вбачається з матеріалів справи, наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 року №264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ» (далі - Наказ ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к) роботодавцем в особі ДП «АМПУ» в частині працівників апарату управління ДП «АМПУ», зазначеної у переліку, що є додатком до Наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 року №264-к, з 05.09.2022 року було припинено простій та запроваджено дистанційну роботу.
Наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 року №264-к з 05.09.2022 року запроваджувалася основна виробнича діяльність із залученням саме працівників апарату управління ДП «АМПУ» для виконання невідкладних завдань та функцій, визначених Статутом ДП «АМПУ» та положеннями про структурні підрозділи апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджує здійснення апаратом управління ДП «АМПУ» основної діяльності.
Цим наказом було запроваджено і роботу персоналу відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури, де працювала позивач, про що свідчить запис номером 3 щодо запровадження дистанційної роботи ОСОБА_3 - начальника цього відділу, та інші записи щодо працівників департаменту функціонування та розвитку інфраструктури у Додатку до наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 року № 264-к.
Також доказом здійснення відповідачем основної діяльності є роздруківка з інформацією, оприлюдненою на офіційному сайті Міністерства інфраструктури України за посиланням https://mtu.gov.ua/news/34166.html щодо «Зернової ініціативи» станом на 30.03.2023 року, де зазначено, що станом на 30.03.2023 року з портів Великої Одеси 857 суден експортували 26,2 мільйона тонн українського продовольства до країн Азії, Європи та Африки.
Здійснення ДП «АМПУ» основної діяльності підтверджено і самим відповідачем у відзиві на позов, де зазначено, що загальний виторг в ДП «АМПУ» у 2022 році склав 3,27 млрд. гривень, а також копією змін до штатного розпису (т. 3 а.с.218-220), де змінами №9 до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», введеного в дію наказом ДП «АМПУ» від 30.12.2022 року №501-к, було підвищено посадові оклади директору Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури та начальнику управління функціонування та розвитку флоту.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що станом на 30.08.2022 року - дату видачі оспорюваного позивачем у справі №521/9263/23 Наказу № 252-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 », та до дня звільнення позивачки - 07.03.2023 року, ДП «АМПУ» здійснювало свій основний вид діяльності.
Також судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_1 неодноразово заявляла, що мала можливість та бажання виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором з ДП «АМПУ», про що повідомляла відповідача заявами від 28.07.2022 року та 22.11.2022 року, на які відповіді не отримала, що не заперечував відповідач.
Зокрема, ОСОБА_1 у зверненні від 27.02.2023 року № 27-02 намагалася дізнатися у відповідача про причини призупинення з нею трудового договору, а саме чому ДП «АМПУ» не може виконувати свої обов`язки за трудовим договором з позивачем, та просила повідомити, які її обов`язки, передбачені трудовим договором, позивач, на думку ДП «АМПУ» не може виконувати та з яких причин, та які обов`язки ДП «АМПУ», передбачені трудовим договором з позивачем не може виконувати роботодавець в особі ДП «АМПУ». Позивач запитала відповідача, чи увесь період з 12.09.2022 року по теперішній час роботодавець не може надати їй роботу та не може виконувати обов`язки за трудовим договором та повідомити чим (якими доказами) підтверджується неможливість забезпечення її роботою увесь період з 12.09.2022 року по день звільнення. Запитуваної зверненням від 27.02.2023 року № 27-02 інформації позивач не отримала.
Відповідач, приймаючи наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к, не був обізнаний, які обов`язки роботодавця не міг виконувати ДП «АМПУ» за трудовим договором з позивачем та які обов`язки, передбачені трудовим договором, не міг виконувати позивач, що підтверджується відповідями свідка ОСОБА_2 у Заяві свідка на питання №№4,5 (т. 3 а.с.6-8), задані у позовній заяві. Також у заяві свідка ОСОБА_2 не повідомив про належні та достовірні докази, які б підтверджували, що відповідач не міг виконувати обов`язки роботодавця за трудовим договором з позивачем увесь період з 12.09.2022 року по 06.03.2023 року.
Одночасно, відповідач підвищував посадові оклади у Департаменті функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», у якому рахувалася ОСОБА_1 в період дії призупинення трудового договору, що свідчить про здійснення основної виробничої діяльності силами структурного підрозділу апарату управління ДП «АМПУ», у якому працювала ОСОБА_1 , що підтверджується копією змін до штатного розпису (т. 3 а.с.218-220).
У постанові від 21.06.2023 року Верховний Суд у справі №149/1089/22 (провадження № 61-292св23) зробив висновок щодо застосування норми права ст. 13 Закону України № 2136-ІХ, зазначивши, що наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо».
У даному випадку, роботодавцем не надано судам першої та апеляційної інстанцій доказів про те, що з 12.09.22 року ДП «АМПУ» не могло здійснювати свою основну діяльність, не містять матеріали справи і доказів неможливості виконання відповідачем виробничих завдань та функцій апарату управління ДП «АМПУ», призупинення діяльності апарату управління ДП «АМПУ», неможливість надання позивачу роботи, а також про неможливість виконання ОСОБА_1 , визначених трудовим договором обов`язків.
Призупинення трудового договору з працівником відповідно до положень ст. 13 Закону України №2136-ІХ від 15.03.2022 року «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» хоча і не припиняє трудових відносин і не є звільненням у розумінні положень КЗпП України, проте фактично позбавляє працівника роботи і належного йому заробітку, який би він отримав, коли б працював на своєму робочому місці чи виконував покладені на нього трудові обов`язки.
У випадку, якщо наказ про призупинення дії трудового договору визнається незаконним та скасовується, то це на думку суду створить ситуацію, яка як для роботодавця так і для працівника, буде фактичним вимушеним прогулом, викликаним противними діями роботодавця.
З`ясувавши обставини справи, суд прийшов правильних висновків, що відповідач міг забезпечувати роботою позивача, а позивач виконувати роботу, передбачену трудовим договором та у обох сторін була можливість виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що призупинення дії трудового договору із ОСОБА_1 є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останній її виконувати - не встановлено, та доводи апеляційної скарги ДП «АМПУ» цього не спростовують.
Відповідно, наказ ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року №252-к є незаконним та підлягав скасуванню з огляду на вищенаведені порушення відповідачем при призупиненні трудового договору з ОСОБА_1 приписів ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-ІХ щодо строків повідомлення про зміну істотних умов праці, ч. 1 ст. 13 Закону № 2136-ІХ щодо дотримання умов, за яких трудовий договір може бути призупинений, приписів ч. 2 ст. 13 Закону № 2136-ІХ щодо необхідності зазначення у наказі про призупинення дії трудового договору способу обміну інформації, інформації про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки, з огляду на порушення відповідачем приписів ч. 1, ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відпустки», п.1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України, ст. 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» введенням в дію наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 року № 252-к в період коли повинна була бути продовжена щорічна відпустка позивача з причин тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.
Щодо позовних вимог про поновлення на роботі.
Як вбачається з матеріалів справи, процедура звільнення ОСОБА_1 була запроваджена відповідачем Попередженням про наступне вивільнення від 21.11.2022 року, у якому відповідач зазначив умови залишення позивача на роботі в ДП «АМПУ», а саме що трудовий договір буде припинено тільки у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови/незгоди позивача щодо переведення на одну із запропонованих самим відповідачем вакантних посад в ДП «АМПУ».
Згідно з переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 року, відповідачем позивачу була запропонована вакантна посада начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», м. Одеса з окладом 42053,00 грн., що підтверджується відповідачем у поясненнях від 27.09.2023 року № 3133/10-01-01/вих.
ОСОБА_1 надала згоду заявою від 05.01.2023 року на пропозицію відповідача щодо переведення на посада начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», що підтверджується відповідачем у поясненнях від 27.09.2023 року № 3133/10-01-01/вих.
Про вакантність цієї посади свідчить також наказ ДП «АМПУ» від 20.12.2022 року № 467-к (т. 3 а.с.177) та зміни до штатного розпису №137 від 20.12.2022 року (т. 3 а.с.178), якими була введена посада начальника відділу стратегічного розвитку.
Довідка від 26.06.2023 року начальника управління персоналом щодо усіх вакансій у період з 21.11.2022 року по 06.03.2023 року (т. 4 а.с.50), підтверджує наявність вакансії начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» в період дії Попередження позивача про наступне вивільнення від 21.11.2022 року. Цією довідкою підтверджується, що відповідач мав можливості перевести ОСОБА_1 з її згоди на іншу роботу у ДП «АМПУ».
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач, надаючи згоду щодо переведення на запропоновану Відповідачем посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин, діяла у відповідності до умов Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 року - умов щодо переведення на одну із запропонованих Відповідачем посад. Відповідач запропонував Позивачу переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 року цю посаду - Позивач надала згоду.
Однак, листом від 09.01.2023 року № 50/10-01-16/Вих відповідач відмовив ОСОБА_1 у переведенні на запропоновану посаду начальника відділу стратегічного розвитку та зазначив, що переведення на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» унеможливлюється у зв`язку з відсутністю у неї відповідної кваліфікації та досвіду роботи (відповідно до кваліфікаційних вимог, які передбачені Розділом II Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022 року.
Листом від 23.01.2023 року №23-02 ОСОБА_1 надала відповідачу обґрунтування її відповідності кваліфікаційним вимогам на посаду начальника відділу стратегічного розвитку та наголосила на тому, що вона має необхідний досвід (стаж роботи на посадах, пов`язаних зі сферою стратегічного розвитку та планування на підприємствах морської галузі 10 років) та продуктивність праці. В своєму зверненні Позивач вимагала перевести її на цю посаду, а також надати їй копію Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13), затвердженої виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» від 30.12.2022 року. Відповіді та запитуваних документів на лист позивача від 23.01.2023 року №23-02 від ДП «АМПУ» останньою не отримано.
При цьому, відповідачем не надано судам першої та апеляційної інстанцій жодних доказів на підтвердження невідповідності кваліфікації та досвіду роботи позивача кваліфікаційним вимогам, передбачених Розділом II Посадової інструкції начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ» (реєстраційний індекс 55/10-03-13). У відзиві на позов та у апеляційній скарзі відповідач не навів доводів та не надав належних та достовірних доказів невідповідності ОСОБА_1 цієї посаді, а також не заперечував проти аргументів позивача щодо відповідності цієї посаді, наведених позивачем у позовній заяві та у заяві від 23.01.2023 року №23-02 , яку вона подавала до ДП «АМПУ»
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Тобто, у разі відмови від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві працівник, що отримав попередження про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, працевлаштовується самостійно.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, які є докази, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
У даному випадку судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлялась від переведення на іншу роботу на посаді начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин та надала згоду на переведення заявою від 05.01.2023 року, а тому відповідач відмовою від переведення позивача на цю посаду, запропоновану переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 26.12.2022 року, порушив приписи ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та не виконав обов`язок щодо працевлаштування позивача.
За результатами з`ясування вищенаведених обставин, судом обґрунтовано застосовано до спірних правовідносин щодо звільнення ОСОБА_1 . норми ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та зроблено висновок, що відповідач мав можливість перевести позивача на іншу роботу зі згоди позивача - на посаду начальника відділу стратегічного розвитку управління стратегічного планування та міжнародних відносин апарату управління ДП «АМПУ», але порушив вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та не перевів на цю посаду.
Крім того, ОСОБА_1 05.01.2023 року подала відповідачу заяву щодо переведення на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» (надалі - начальник відділу капітального будівництва та інвестицій). Позивач повідомила відповідача, що для займання цієї посади вона має відповідну кваліфікацію та продуктивність праці та про те, що вона готова негайно приступити до виконання обов`язків за цією посадою, а також, що вона готова перевестися на цю посаду у якості виконуючої обов`язки тимчасово, що підтверджується заявою від 05.01.2023 року щодо переведення на цю посаду та поясненнями відповідача від 27.09.2023 року.
Однак, відповідач відмовив позивачу в переведенні листом від 08.02.2023 року № 410/10-01-16/вих та не надав можливості ОСОБА_1 перевестися на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій у період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 року, а перевів на цю посаду тимчасово провідного інженера з інвестиційної діяльності Департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» ОСОБА_4 , посада якої не скорочувалась.
Наказом ДП «АМПУ» від 23.12.2022 року № 476-к «Про переведення» (т. 3 а.с.239) зазначено, що ОСОБА_4 тимчасово переведено на цю посаду на період призупинення дії трудового договору з ОСОБА_5 , а пізніше переведено на цю посаду постійно, про що свідчить наказ ДП «АМПУ» від 17.05.2023 року №234-к «Про організацію праці в апараті управління ДП «АМПУ». Ці докази у справі підтверджують, що у відповідача в період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 року була вакантна посада начальника відділу капітального будівництва та інвестицій, та що ОСОБА_1 надала згоду на переведення на цю посаду, але отримала відмову.
Згідно ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві.
Згідно ч. 2 ст. 22 КЗпП України, забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом. Гарантії ст. 22 КЗпП України розповсюджуються на випадки спірних правовідносин при укладенні, зміні та припиненні трудового договору.
Відповідач у своїх відзиві на позов, поясненнях та у апеляційній скарзі не заперечував, що кваліфікація чи професійні якості ОСОБА_1 відповідають кваліфікаційним вимогам до посади начальника відділу капітального будівництва та інвестицій.
Свою відмову позивачу у переведенні на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій відповідач у поясненнях від 27.09.2023 року № 3133/10-01-01/ви. мотивував тим, що цю посаду обіймала ОСОБА_5 , що протирічить доказам у справі, а саме наказу ДП «АМПУ» від 23.12.2022 року № 476-к «Про переведення» (т. 3 а.с.239), де зазначено, що з ОСОБА_5 призупинено дію трудового договору та те, що на цю посаду було тимчасово переведено ОСОБА_4 , посада якої не скорочувалася. Переведення ОСОБА_4 на цю посаду свідчить, про те, що у відповідача можливість забезпечити ОСОБА_1 роботою, але останній, у порушення приписів ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, не перевів позивачку на вказану посаду.
Таким чином, на час призупинення дії трудового договору з ОСОБА_5 , посада була вільна для зайняття її ОСОБА_1 на умовах постійного чи тимчасового зайняття, на обидва з яких вона надала згоду.
За підсумком з`ясування вищенаведених обставин, колегія суддів погоджується із доводами суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 було незаконно відмовлено відповідачем у переведенні на посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій на постійній чи тимчасовій основі, згоду на зайняття яких ОСОБА_1 надала у заяві від 05.01.2023 року. Такими діями відповідач порушив приписи ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2, ч. 2 ст. 2, ч. 2 ст. 22 КЗпП України, та не виконав обов`язок щодо працевлаштування позивача, відмовив у укладанні трудового договору з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей ОСОБА_1 .
Як вже зазначалося у описовій частині рішення - позивач посилалась у позові, що окрім порушення відповідачем права позивача на переведення на іншу роботу в період дії Попередження про наступне вивільнення від 21.11.2022 року, відповідач порушив умови КЗпП України щодо звільнення, а саме щодо наявності змін в організації виробництва і праці, яких за переконанням позивача не було при скороченні посади інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», яку до звільнення 06.03.2023 року займала ОСОБА_1 .
Суд також вірно відхилено доводи відповідача у про те, що до спірних правовідносин у справі, що розглядається, мали бути застосовані висновки Верховного Суду щодо питання доцільності змін в організації виробництва і праці, викладені в постанові від 20.03.2019 року по справі № 317/4223/16-ц, оскільки позивач не заявляв у якості підстав позову питання доцільності змін в організації виробництва і праці у відповідача, а заявляв тільки про відсутність таких змін.
При цьому відсутність змін в організації виробництва і праці у спірних правовідносинах у справі також підтверджена наступним: відсутністю у відповідача проекту змін до штатного розпису, про створення якого згадується в п. 2 Наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 року № 66/10, та який не був розроблений відповідачем на виконання цього наказу; затвердження та введення в дію з 01.01.2023 року відповідачем нового штатного розпису наказом від 30.12.2022 року № 501-к (т. 3 а.с.188-199), який містить посаду, яку займала позивач - посаду інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» та яка не підлягала скороченню з цього штатного розпису від 01.01.2023 року (т. 3 а.с.193); копія Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» зі змінами, яке діяло в період з 21.11.2022 року по 06.03.2023 року (т. 4 а.с.1-15). Положення про департамент функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ» не містить змін в організації виробництва і праці департаменту в період з вересня 2022 року по 06.03.2023 року. Відсутність внесення змін в період з вересня 2022 року по 06.03.2023 року в організацію виробництва і праці департаменту свідчить про відсутність змін в організації виробництва і праці по посаді позивача, оскільки ОСОБА_1 є у штаті цього підрозділу.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач здійснив звільнення ОСОБА_1 наказом ДП «АМПУ» від 06.03.2023 року №101-к «Про звільнення» у незаконний спосіб, без наявності змін в організації виробництва і праці в Департаменті функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління ДП «АМПУ», у якому працювала позивач, та за наявності посади інженера відділу каналів та акваторій у новому штатному розписі від 01.01.2023 року (т. 3 а.с.188-199).
Одночасно, суд дійшов невірного висновку про те, що відповідач не звертався до Профспілки з питань скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», серед яких була ОСОБА_1 , оскільки, як вже вказувалося вище, положення ст. 43 КЗпП України до працівника, який є членом профспілкової організації, не застосовується в силу вимог ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»
Згідно ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необхідність поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера відділу каналів та акваторій департаменту функціонування та розвитку інфраструктури апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У КЗпП України відсутня норма права, яка б у цій ситуації регулювала питання виплати середнього заробітку за час незаконного призупинення дії трудового договору, так як це не є ні простоєм, ні звільненням працівника.
Водночас ч. 9 ст. 10 ЦПК України передбачено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток за ч. 2 ст. 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили ОСОБА_1 можливості працювати та призвели до порушення його конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, колегія суддів застосовує до спірних правовідносин норму ч. 2 ст. 235 КЗпП України, яка регулює подібні за змістом відносини, та покладає на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час її перебування у вимушеному прогулі.
Такий висновок суду апеляційної інстанції кореспондується із висновками, викладеними Верховним Судом у постановах від 21.06.2023 року у справі № 149/1089/22, від 31.01.2024 року у справі № 161/8196/22, від 27.03.2024 року у справі № 507/1435/22.
Водночас, колегія суддів враховує, що наказом ДП «АМПУ» від 07.07.2022 року №158-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року №84-к, п. 5 наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року №84-к було викладено у новій редакції: «Департаменту бухгалтерського обліку нарахування та виплату заробітної плати працівникам апарату управління ДП «АМПУ», починаючи з 11.07.2022 року за весь період простою, проводити у розмірі 2/3 посадового окладу, встановленого у штатному розписі.
Вказаний наказ не оскаржувався ОСОБА_1 , а відтак, після визнання незаконним та скасувати наказ ДП «АМПУ» «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » від 30.08.2022 року №252-к, щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу є діючим саме наказ ДП «АМПУ» від 07.07.2022 року №158-к «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року №84-к.
Отже, оскільки з 12.09.2022 року та по день звільнення позивачки (06.03.2023 року) ОСОБА_1 перебувала в оголошеному простої, відповідно, оплата часу простою мала оплачуватись з розрахунку 2/3 від окладу працівника.
Крім того, із рахункового періоду необхідно виключити 18 днів знаходження ОСОБА_1 на лікарняному, з 05.09.2022 року по 23.09.2022 року (п. 4 розділу ІІІ Порядка обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100).
Виходячи із того, що оклад позивачки становив 23743 грн. на місяць, за період з 24.09.2022 року по 06.03.2023 року відповідна оплата часу простою, з урахуванням обов`язкових податків та зборів, становить 83460, 45 грн. (
Оклад на місяць = 23743 грн.
Середня кількість робочих днів = 22днів
Оклад за один день = 23743 : 22 = 1079,23 грн.
Дві тритини оклада за один день = 1079, 23 : 3 х 2 = 719,49 грн.
Кількість днів простою = 116 днів.
Заборгованість = 116 х 719,49 = 83460,45 грн.
У наступному, у зв`язку із незаконним звільненням 06.03.2023 року, ОСОБА_1 отримала право на стягнення з відповідача на її користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідками звільнення за період з 07.03.2023 року по 18.12.2023 року, тобто на час ухвалення рішення судом першої інстанції.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)).
Згідно з п. 5 розділу IV Порядку № 100, основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до п. 2 розд. ІІ Порядку № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абз. 3-5 п. 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється, виходячи з посадового окладу.
Матеріалами справи встановлено, що дію трудового договору з позивачкою було розірвано з 07.03.2022 року.
Тобто, розрахунковим періодом мав бути лютий та січень 2022 року.
Однак, до розірвання трудового договору, у період з вересня 2022 року по лютий 2023 року, позивачка перебувала у простої та не працювала.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 був встановлений посадовий оклад у розмірі 23743 грн.
У січні 2023 року було 22 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів. Загальне число робочих днів за да місяці становить 42, середньомісячна кількість робочих днів становить 21 (22+20=42/2=21).
Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 1130, 62 грн.
(23743х2)/ 42 = 1130,62 грн.
Середньомісячна заробітна плата позивача становить 23743 грн.
Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 тривав з 07.03.2022 року по 18.12.2023 року включно, та становить 205 робочих днів.
Відповідно, середній заробіток за час призупинення дії трудового договору, який підлягає стягненню з відповідача ДП «АМПУ» на користь позивачки, становить 231777,10 грн.
(1130, 62 грн. * 205 днів = 231777,10 грн.).
Крім того, п.п. 2 та 4 п. 1 ст. 430 ЦПК України визначають, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
При вищевказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повнову обсязі визначився із юридичною природою спірних правовідносин і законом, що їх регулює, у зв`язку із чим мотивувальна та резолютивна частина рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18.12.2023 року підлягає зміні, із викладенням її у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.
Щодо судових витрат.
Згідно з ч. 1, 3, ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За подачу апеляційної скарги ДП «АМПУ» було сплачено судовий збір в сумі 14268,70 грн.
Судом першої інстанції задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 в сумі 974337,99 грн.
Судом апеляційної інстанції позовні вимоги задоволені в сумі 315237,45 грн.
Таким чином, задоволено вимоги ОСОБА_1 у процентах - 32% від первинної вимоги (315237,45 х 100% / 974337,99 = 32%)
Задоволено вимоги порту у розмірі 68% від вимог апеляційної скарги про відмову у задоволенні позовних вимог, тобто, зменшення вимог позову з 974337,99 грн. до 0 грн (100% - 32%=68%)
Відповідно, судовий збір у розмірі 9702,72 грн. вираховується пропорційно розміру задоволених вимог ( 14268,70 х 68% = 9702,72 грн.) 
Таким чином, стягненню з Держави на користь ДП «АМПУ» підлягає судовий збір, сплачений при поданні апеляційної скарги в сумі 9702,72 грн. в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2023 року - змінити, викласти його мотивувальну та резолютивну частину у редакції цієї постанови.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2023 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час призупиення дії договору та часу вимушеного прогулу та розподілу судових витрат - змінити.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ 38727770) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за час призупинення дії трудового договору за період з 24.09.2024 року по 06.03.2023 року у розмірі 83460,45 грн., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ 38727770) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 231771,10 грн., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 23743 гривен.
В іншій частині судове рішення залишити без змін.
Стягнути з Держави на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ 38727770) судовий збір, сплачений при поданні апеляційної скарги в сумі 9702,72 гривень в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 25 жовтня 2024 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                        А.П. Заїкін

                                                       О.М. Таварткіладзе