ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року 
м. Київ
справа № 522/20164/23-Е
провадження № К/990/32296/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Єресько Л. О.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Гури Костянтина Вікторовича на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 10 червня 2024 року, ухваленого у складі головуючого судді Ковтун Ю. І., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Єщенка О. В., суддів: Димерлія О. О., Крусяна А. В.
І. Суть спору
1. У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 03 лютого 2024 року про примусове повернення в країну походження.
2. На обґрунтування позову позивач зазначає, що він є громадянином Туркменістану. У 2019 році прибув в Україну на підставі діючого паспортного документа та перебував на території України легально, був документований посвідкою на тимчасове проживання на території України.
Вказує, що 15 липня 2022 року органом міграційної служби у відношенні позивача винесено рішення за № 489 про примусове повернення в країну походження, цим же рішенням зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 13 серпня 2022 року.
Позивач стверджує, що на він був належним чином ідентифікованим на підставі паспортного документа, відповідно до угоди між Україною та Урядом Туркменістану, ратифікованої 10 січня 2002 року, підлягає реадмісії, що виключає можливість застосування до нього процедури примусового повернення чи примусового видворення.
Вважаючи рішення ГУ ДМС України в Одеській області рішення від 03 лютого 2024 року про примусове повернення в країну походження протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 15 липня 2022 року працівниками ГУ ДМС в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 виявлено громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
4. Громадянин Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України 18 листопада 2019 року, легально, через КПП «Аеропорт Одеса» за паспортним документом громадянина Туркменістану для виїзду закордон на його ім`я серії № НОМЕР_1 , терміном дії з 08 липня 2010 року по 07 липня 2020 року.
5. На території України позивач документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії з 01 листопада 2018 року по 29 жовтня 2020 року.
6. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що полягло в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 15 липня 2022 року ПР МОД № 008465.
7. Постановою ГУ ДМС в Одеській області про накладення адміністративного стягнення від 15 липня 2022 року серії ПН МОД № 008539, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень.
8. Разом з цим 15 липня 2022 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 489 про примусове повернення в країну походження громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 13 серпня 2022 року.
9. Згідно з розпискою у рішенні про примусове повернення від 15 липня 2022 року позивач зобов`язався покинути територію України не пізніше 13 серпня 2022 року. З рішення ознайомлений. Другий примірник рішення про примусове повернення в країну походження № 489 від 15 липня 2022 року отримав особисто. Перекладача не потребує.
10. 23 серпня 2022 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення № 280 про заборону в`їзду в Україну громадянину Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на три роки, яке позивач оскаржив в судовому порядку.
11. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2023 року у справі № 340/673/23 відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУ ДМСУ в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 280 ГУ ДМС України в Одеській області від 23 серпня 2022 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області скасувати дію доручення Державній прикордонній службі України від 23 серпня 2022 року № 5100.5.7-6573/51.1-22, щодо заборони в`їзду в Україну, стосовно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , строком до 23 серпня 2025 року та повідомити про це Державну прикордонну службу України, в повному обсязі (а.с. 61 - 64).
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Приморський районний суд міста Одеси рішенням від 10 червня 2024 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року, в позові відмовлено.
13. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з правомірності рішення ГУ ДМСУ в Одеській області від 03 лютого 2024 року про примусове повернення в країну походження. При цьому, судом врахована відсутність у позивача обставин, передбачених статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», наявність яких забороняє реалізацію примусового повернення іноземця до країни громадянської належності.
За висновком суду першої інстанції, не знайшли свого обґрунтованого підтвердження і доводи позивача, як підстава для скасування оспорюваного рішення, про незабезпечення йому правової допомоги і перекладача під час вирішення питання про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності, нездійснення роз`яснення порядку і строків оскарження рішення міграційної служби.
14. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. Представник позивача - адвокат Гура Костянтин Вікторович подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпункту «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків викладених у постановах Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 522/14605/17, від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18, від 08 листопада 2018 року у справі № 750/8187/16-а щодо необхідності забезпечення права особи на участь перекладача в процедурі прийняття рішень міграційним органом та щодо застосування частини першої статті 30 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI), викладених у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 755/12159/18, від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/5823/16-а.
16. Верховний Суд ухвалою від 05 вересня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 - адвоката Гури К. В. на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 10 червня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
20. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон № 3773-VI в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
21. Визначення нелегального мігранту міститься у статті 1 Закону № 3773-VI та означає іноземця або особу без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в України, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
22. При цьому в силу частини першої статті 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
23. Згідно з частиною третьою статті 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
24. Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня прийняття такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
25. Приписами частини п`ятої статті 30 Закону № 3773-VI обумовлено, що рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, крім рішень, прийнятих органами охорони державного кордону, що виконуються такими органами. Контроль за правильністю і своєчасністю виконання рішення про примусове видворення здійснює орган, який прийняв таке рішення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, службова особа якого супроводжувала іноземця та особу без громадянства, яку примусово видворено за рішенням органу Служби безпеки України, інформує такий орган про виконання рішення про примусове видворення.
26. Разом з цим за приписами статті 31 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
VI. Позиція Верховного Суду
27. З аналізу наведених правових норм висновується, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду.
28. При цьому компетентним органом в розумінні статті 26 Закону № 3773-VI є орган Державної міграційної служби України, орган Служби безпеки України, або орган охорони державного кордону.
29. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, в Україну позивач прибув 18 листопада 2019 року легально, з метою навчання, через КПП «Аеропорт Одеса» по паспортному документу громадянина Туркменістану для виїзду за кордон № НОМЕР_1 , терміном дії з 08 липня 2010 року по 07 липня 2020 року.
На території України громадянин Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , буд документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні Серії НОМЕР_1 , терміном дії з 01 листопада 2018 року по 29 жовтня 2020 року.
15 липня 2022 року ГУ ДМСУ в Одеській області у відношенні позивача оформлено протокол Серії ПР МОД № 008465 про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 КУпАП, а саме за порушення правил перебування іноземців в Україні (ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування). На підставі вказаного протоколу ГУ ДМСУ в Одеській області винесено постанову Серії ПН МОД № 08539, якою за порушення вимог статей 23, 26 Закону № 3773-VI до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу у розмірі 1700 грн.
Разом з цим 15 липня 2022 року ГУ ДМСУ в Одеській області ухвалено оскаржуване у цій справі рішення за № 489 про примусове повернення в країну походження громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Підставою для прийняття вказаного рішення слугували висновки органу міграційної служби, за результатом перевірки іноземця, відібраних від нього пояснень та перевірки наявних документів, про порушення позивачем законодавства про правовий режим іноземців та осіб без громадянства, а саме відсутності правових підстав для перебування в Україні пізніше відповідного строку перебування на території України.
30. У доводах касаційної скарги автор вказує на незабезпечення міграційним органом правом на участь перекладача в процедурі ухвалення рішень.
31. Так, право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
32. У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
33. Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989, у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).
34. Варто зазначити, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
35. Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
36. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 522/14605/17, від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі № 750/8187/16-а, про які вказав автор касаційної скарги.
37. Водночас доводи автора касаційної скарги щодо відсутності перекладача в контексті порушення міграційним органом права іноземця, а також вручення оскаржуваного рішення без перекладача Суд відхиляє, оскільки в матеріалах справи є розписка від 15 липня 2022 року, в якій міститься інформація та підпис ОСОБА_1 про відсутність потреби в залученні перекладача (т. 1 а.с. 76).
Крім того, у вказаній розписці позивачу роз`яснено можливість оскарження вказаного рішення до суду в порядку адміністративного судочинства, правом на яке позивач фактично скористався, звернувшись до суду з цим позовом.
38. Щодо висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 755/12159/18, від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/5823/16-а, на які посилається автор касаційної скарги, то такі висновки стосуються оскарження рішень міграційного органу про примусове видворення.
39. Разом з цим, посилання позивача на положення статті 29 Закону № 3773-VI щодо необхідності застосування та реалізації стосовно нього процедури реадмісії є безпідставними, адже спірним у цій справі є рішення міграційного органу про примусове повернення, яким покладено на позивача обов`язок покинути територію України у термін до 13 серпня 2022 року, а не рішення про його примусове видворення.
40. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
41. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
42. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
43. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гури Костянтина Вікторовича залишити без задоволення.
2.          Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 10 червня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року у справі № 522/20164/23-Е залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    М. В. Білак
                                                                                                                        Л. О. Єресько