ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 473/2287/18
провадження № 51-3091км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,                          
прокурора                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника             ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 14 березня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.  Щербанівське Вознесенського р-ну Миколаївської обл., громадянина України, який має ІІІ групу інвалідності, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 21 грудня 2021 рокуОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України і виправдано, відповідно, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення та за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з указаним рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції оскаржив його до апеляційного суду.
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 14 березня 2024 року рішення місцевого суду скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 ККУкраїни ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання. 
Суд визнав ОСОБА_7 винним у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у сховище, за обставин детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_7 за невстановлених час та обставин, придбав вогнепальну зброю - револьвер з написом «FLOBERT E2VP-1450790 BERG 2.5 4 mm made in Turkey», та два бойові припаси калібру 5,6 мм, якіумисно зберігав без передбаченого законом дозволу, за місцем свого проживання у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення його під час проведення огляду місця події біля магазину «Астра» по вул. Молодогвардійській, 41-А у м. Вознесенську Миколаївської обл., який відбувся 15 квітня 2018 року.
Крім того, ОСОБА_7 , 15 квітня 2018 року о 16 годині 30 хвилин, умисно, з метою заволодіння чужим майном, увійшов до магазину «Астра» по                                                 вул. Молодогвардійській, 41-А у м. Вознесенську Миколаївської обл., де одягнувши медичну маску вчинив напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , яке виразилося у демонстрації револьверу «Маjоr BERG 2.5» калібру 4 мм (FLOBERT E2VP-1450790, виробництва Туреччини), та намагався відкрити шухляду столу (грошовий ящик), де знаходились грошові кошти в розмірі 4 650 грн, проте був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та порушення презумпції невинуватості просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за ч. 3 ст. 187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Стверджує,  що апеляційний суд безпідставно ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 . Також, указує, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення до сховища», оскільки магазин був відчинений і подія відбувалась у робочий час. Вважає, що з урахуванням правових висновків Верховного Суду, апеляційний суд дійшов помилкового визначення щодо поняття «проникнення до сховища». Крім того, автор скарги зазначає, що жодним з доказів у провадженні не доведено поза розумним сумнівом спрямованості умислу ОСОБА_7 саме на заволодіння чужим майном. Указує, що судом не прийнято до уваги докази на підтвердження невинуватості засудженого, а саме висновок експерта № 374 від 07 серпня 2018 року, відповідно до якого, генетичні ознаки клітин, виявлених на рукоятці предмету, схожого на револьвер, на спусковому гачку та скобі цього предмету є змішаними, збігаються між собою, містять генетичні ознаки двох невстановлених осіб. Також з висновку експерта №  610 від 17 травня 2018 року вбачається, що постріл зі зброї проводився після її останнього чищення, однак установити як давно було здійснено постріл не представляється можливим, а за таких обставин у провадженні відсутні докази того, що ця зброя належить ОСОБА_7 і, що він учинив правопорушення саме з її використанням. Зазначає, що засудженому інкримінується те, що він намагався відкрити шухляду столу, де знаходилися грошові кошти, проте у ході огляду місця події не вилучено жодних відбитків з неї. Також касатор стверджує про те, що при огляді місця події були вилучені зразки слини свідка ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 й зразок крові ОСОБА_7 без постанови уповноваженої особи на їх відібрання і у непередбачений процесуальним законом спосіб. Також звертає увагу на порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки з моменту фактичного затримання до оформлення протоколу про затримання пройшло більше 4 годин, за які не було виконано вимог статей 208, 213 КПК України.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення та просила судове рішення залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, позицію прокурора та перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правиламич. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі захисник, не погоджуючись із судовим рішенням та вважаючи, що ОСОБА_7 засуджено необґрунтовано, крім іншого, посилається на невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. 
Втім колегія суддів зазначає, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК України).
Таким чином, неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. 
Водночас, перевіряючи вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 370 КПК України обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було досліджено в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК України. 
Виконуючи законодавчі приписи, суд допитав ОСОБА_7 і з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останній вину не визнав та виклав свою версію подій, щодо його невинуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Дослідивши показання ОСОБА_7 , надавши оцінку іншим, дослідженим у судовому засіданні доказам, суд належним чином обґрунтував своє рішення про винуватість останнього у вчиненні зазначених у вироку суспільно небезпечних діянь.
Так, за матеріалами кримінального провадження, у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 дала показання,  що 15 квітня 2018 року, приблизно в 15:30 - 15:35 до магазину «Астра» у м. Вознесенську, де вона працює продавцем, зайшов раніше незнайомий їй ОСОБА_7 . Пройшовши повз вітрини, останній одягнув медичну маску, зайшов за прилавок та діставши з кишені пістолет, приставив їй до голови. В той час на літньому майданчику біля магазину сиділи її знайомі, ОСОБА_10 і його дружина ОСОБА_11 . Вона (потерпіла) стала кликати їх на допомогу і до магазину зайшла ОСОБА_12 . Знаходячись за прилавком ОСОБА_7 смикнув шухляду каси та відкрив її, проте, вона ( ОСОБА_8 ) машинально її закрила. ОСОБА_7 намагався після цього вийти з магазину але на сходах, спочатку вдвох (вона та ОСОБА_13 ), а потім уже втрьох з ОСОБА_9 намагались затримати обвинуваченого. Під час затримання ОСОБА_7 упав і в цей час відбувся постріл. ОСОБА_12 відібрав у ОСОБА_7 пістолет і передав їй ( ОСОБА_8 ). Надалі, коли приїхали працівники поліції, ОСОБА_12 передав їм пістолет, який він відібрав у обвинуваченого. У момент нападу каса магазину не була закрита на ключ.
Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 дали аналогічні показання.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали суду показання, аналогічні між собою, про те, що 15 квітня 2018 року будучи працівниками служби охорони, приїхали на виклик до магазину «Астра» у м. Вознесенську. Біля магазину побачили двох чоловіків, які тримали ОСОБА_7 та двох жінок. Один з чоловіків повідомив, що було вчинено спробу озброєного нападу на магазин. У руці одного з них був пістолет, який, з його слів, він відібрав у ОСОБА_7 і яким останній погрожував у магазині. Далі ними була викликано слідчо-оперативну групу, до приїзду якої вони охороняли останнього від присутніх, оскільки ті мали до нього якісь претензії та карету швидкої медичної допомоги. Зброю, яку отримали від невідомого чоловіка на місці події, вони поклали до пакету, який у подальшому передали слідчо-оперативній групі.
Крім цього, винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, яким судом надано належної оцінки, зокрема:
- даними протоколу огляду місця події від 15 квітня 2018 року з фототаблицею, згідно якого було оглянуто місце події - магазин «Астра», за адресою: вул.  Молодогвардійська, 41-а у м. Вознесенську, при цьому на сходах було виявлено сліди бурого кольору, схожі на кров та чоловічу кепку (т. 2 а. п.187-195);
- даними рапортівмолодшого інспектора ТР Вознесенського МРВ УП у Миколаївській обл. ОСОБА_14 про те, що при виїзді та відпрацюванні сигналу «тривога» у магазині по вул. Молодогвардійській, 41-а у м. Вознесенську було виявлено та вилучено пістолет марки «Флобер» та медичну маску, які передано слідчому Вознесенського ВП ГУНП (т. 2 а. п.196-197);
- даними протоколу огляду від 15 квітня 2018 року з фототаблицями, згідно якого було оглянуто пістолет (Флобер) серія T2VP-1450790, у барабані якого знаходилось три патрона та гільза (т. 2 а. п. 198-203);
- даними висновку експерта № 204 від 14 травня 2018 року, згідно якого патрони у кількості 2-х штук можуть використовуватись для стрільби з гвинтівок, карабінів, пістолетів, револьверів і автоматів іноземного виробництва, призначених для стрільби патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм. Два патрони з числа наданих предметів, придатні до стрільби. Гільза у наданому стані до стрільби не придатна. Револьвер, наданий на експертизу, є вогнепальною зброєю, виготовлений шляхом переробки саморобним способом револьверу «Major BERG 2.5», калібру 4 мм (Флобер) серія T2VP-1450790 (виробництва Туреччина). Конструкція револьверу дозволяє здійснювати постріли 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення (т.  2  а.  п.  207-221);
- даними висновку експерта № 610 від 17 травня 2018 року, згідно до якого з наданої на експертизу зброї проводився постріл (постріли) після її останнього чищення. Встановити, як давно був здійснений постріл (постріли), не представляється можливим у зв`язку із відсутністю методики дослідження (т.  3  а.  п. 8-12).
Таким чином, дослідивши зібрані докази та здійснивши їх аналіз, суд апеляційної інстанції встановив наявність всіх ознак складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому суспільно небезпечні діяння та його винуватість доведена поза розумним сумнівом. 
Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у касаційній скарзі захисника не міститься.
Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне визначення у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення у сховище», є безпідставними.
Проникнення, як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к, провадження №  13-14кс18), дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається у місці з обмеженим доступом, мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Як установлено судом, ОСОБА_7 15 квітня 2018 року приблизно о 15:30 - 15:35 зайшов до магазину «Астра» у м. Вознесенську, пройшовши повз вітрини, зайшов за прилавок де знаходилась потерпіла і підійшов достолу, в якому була шухляда (каса), яка використовується працівниками магазину як сховище для зберігання у ній грошових коштів, та яка, задля уникнення доступу до неї сторонніх осіб, розташована у частині приміщення магазину, що була відокремлена прилавком (стійкою). Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, наявними у зазначеному сховищі, умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перемістившись до частини торгового залу, яка відокремлена від доступу сторонніх осіб, здійснив на потерпілу напад, а саме, застосовуючи до неї насильство, небезпечне для життя і здоров`я, намагався відкрити шухляду (касу ), проте ОСОБА_8 завадила йому у цьому.
Зазначені обставини підтвердила у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 , яка показала, що 15 квітня 2018 року знаходилася на своєму робочому місці в магазині «Астра». Приблизно о 15:30 - 15:35 до магазину зайшов ОСОБА_7 та підійшов до неї за прилавок, приставив їй до чола пістолет і намагався відкрити шухляду (касу), проте вона йому завадила, закривши її. 
Такі показання потерпілої узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду місця події з фототаблицями до нього від 15 квітня 2018 року. 
Твердження захисника про відсутність доказів у цьому провадженні з приводу того, що револьвер, вилучений на місці події належить саме ОСОБА_7 і, що він вчинив правопорушення саме з його використанням, є безпідставними.
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги захисника були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх необґрунтованими. При цьому, апеляційний суд указав, що потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні стверджувала, що ОСОБА_7 погрожував їй зброєю, приставивши до голови та намагався проникнути до шухляди столу, в якій зберігались грошові кошти. Наявність зброї у засудженого також підтверджували у своїх показаннях свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , який вилучив у ОСОБА_7 револьвер та свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які приїхали на виклик охорони до магазину «Астра», де ними була вилучена зброя, яку вони надалі передали слідчо-оперативній групі.
Відсутність на зброї відбитків пальців ОСОБА_7 , про що указує захисник у скарзі, не підтверджує того факту, що ним не використовувалась зазначена зброя - револьвер для вчинення розбійного нападу. Як убачається з показань потерпілої та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , після вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу, у нього було вилучено ними револьвер, який вони надалі передавали з рук у руки та тримали при собі до приїзду працівників служби охорони. 
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України, доведена поза розумним сумнівом.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що конкретна обстановка вчиненого засудженим кримінального правопорушення, а саме проникнення до магазину на територію з обмеженим доступом, застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, свідчить про наявність у діях засудженого всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.  3 ст.  187 КК України, у зв`язку з чим його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у сховище, кваліфіковано правильно, а тому доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Твердження захисника про те, що при огляді місця події були вилучені зразки слини свідка ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 та зразок крові ОСОБА_7 без постанови уповноваженої особи та у непередбачений процесуальним законом спосіб на їх відібрання для проведення відповідних експертиз, не є слушними. 
Як убачається з оскаржуваного судового рішення висновки експертних досліджень указаних біологічних зразків не було покладено в основу обвинувального вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 .
Доводи сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_7 через те, щоз моменту фактичного його затримання до оформлення протоколу пройшло більше 4 годин, за які не було виконано вимоги статей 208, 213 КПК України, є необгрунтованими.
Так, з протоколу затримання ОСОБА_7 убачається, що його було складено 15 квітня 2018  року о 23 год 00 хв. з одночасним відображенням часу його фактичного затримання - 21 год 00 хв. тієї ж дати. Норми чинного кримінального процесуального Кодексу, зокрема ч. 5 ст. 208 КПК України, не вимагає складання протоколу затримання у ту ж годину, в яку особу було затримано, оскільки фактичне затримання особи і складання протоколу про це, можуть не співпадати у часі з урахуванням певних умов. 
У протоколі затримання ОСОБА_7 детально відображено підстави затримання, роз`яснено йому права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, зазначено місце, дата і точний час його затримання. Зазначені дії проводились за участю двох понятих та захисника ОСОБА_16 , якого було залучено стороною обвинувачення через регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Ознайомившись з викладеними у протоколі підставами затримання та правами і  обов`язками ОСОБА_7 та його захисник підписали протокол, без будь-яких зауважень , застережень і доповнень.
З наведеного слідує, що органом досудового розслідування не були порушені норми статей КПК України, які регулюють порядок затримання особи, його оформлення та забезпечення права на захист підозрюваного.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків суду та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування оспорюваного вироку суду, про що йдеться у касаційній скарзі під час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури не встановлено. Зазначені у касаційній скарзі доводи не містять нових даних, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість судових рішень і давали підстави для їх скасування. Тому касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 14 березня 2024 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                     ОСОБА_3