ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року	Львів	Справа № 460/8528/21 пров. № А/857/6961/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                         Глушка І.В.
суддів:                                                             Запотічного І.І., Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу  Виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року, увалене суддею Поліщук О.В. у м. Рівне о 16:09, повний текст якого складений 14 лютого 2024 року, у справі № 460/8528/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича, Виконавчого комітету Вараської міської ради, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Вараської міської ради, про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
                                                     ВСТАНОВИВ:

У червні 2021 року позивач – ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відповідача – міського голови міста Вараш Мензула Олександра Павловича, Виконавчого комітету Вараської міської ради, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача – Вараської міської ради, у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови м. Вараш ОСОБА_2 від 24 травня 2021 року № 271-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;
-поновити на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів виконавчого комітету Вараської міської ради з 01 червня 2021 року;
-стягнути з виконавчого комітету Вараської міської ради на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.06.2021 по дату ухвалення рішення по справі.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року, яке постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2022 року залишене без змін, у задоволенні позову відмовлено.
За наслідками касаційного перегляду рішень суду першої та апеляційної інстанцій Верховний Суд прийняв постанову від 12 жовтня 2023 року, якою касаційну скаргу   ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23  листопада 2021  року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24  травня 2022  року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
У своїй постанові суд касаційної інстанції зазначив, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанції дійшли висновку, що після прийняття Вараською міською радою рішення від 24  лютого 2021  року №  110 та розпорядження міського голови від 26  лютого 2021  року №  39-р у Виконавчому комітеті Вараської міської ради відбулося скорочення чисельності або штату працівників, а саме був ліквідований відділ з питань регулювання земельних відносин та скорочені всі посади цього відділу, у тому числі, посада головного спеціаліста, яку займала ОСОБА_1 . 
Зокрема у постанові суд касаційної інстанції вказав на те, що такі висновки судів першої та апеляційної інстанції передчасними, оскільки судами не установлено чи дійсно відбулась ліквідація відділу з питань регулювання земельних відносин та скорочені всі посади цього відділу, а також чи дійсно припинено виконання відповідачем функцій, які здійснював відділ з питань регулювання земельних відносин.
Так, з тексту рішення Вараської міської ради від 24 лютого 2021  року № 110 убачається, що ним було затверджено структуру виконавчих органів Вараської міської ради, загальна чисельність працівників апарату управління, згідно додатку. Нову структуру введено в дію з 01  березня 2021 року. Водночас згідно з додатком до цього рішення у Виконавчому комітеті Вараської міської ради введено відділ земельних ресурсів, який включає 6 посад: 1 начальник відділу та 5 головних спеціалістів. Поряд з цим, розпорядженням міського голови від 26  лютого 2021  року №  39-р введено з 01  березня 2021  року у відділі земельних ресурсів 6 посад, а скорочено з 01 червня 2021 року 2 посади у відділі з питань регулювання земельних ресурсів.
Верховний Суд наголосив, що судами першої та апеляційної інстанції не встановлено чи дійсно відбулась ліквідація відділу, а не зміна його назви, не з`ясовано, чим відрізняються функціональні обов`язки ліквідованого відділу з питань регулювання земельних ресурсів та новоутвореного відділу земельних ресурсів. Тобто, не встановлено відмінностей ані в завданнях та функціях зазначених відділів, ані в порядку призначення на посаду та переліку повноважень головних спеціалістів цих відділів.
Крім того, суд касаційної інстанції зауважив, що висновки судів попередніх інстанцій стосовно скорочення загальної чисельності працівників апарату Виконавчого комітету Вараської міської ради з 113,5 штатних одиниць до 94,5 штатних одиниць висновуються виключно на поясненнях відповідача і не підтверджені належними письмовими доказами.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2024 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови міста Вараш ОСОБА_2 № 271-ос від 24 травня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів виконавчого комітету Вараської міської ради з 01 червня 2021 року.
Стягнуто з Виконавчого комітету Вараської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.06.2021 по 07.02.2024 включно в розмірі 495148,18 грн - сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11415,52 грн, сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику, звернено до негайного виконання.
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом не враховано, що у Виконавчому комітеті Вараської міської ради відбулося скорочення чисельності та штату працівників і, як наслідок, був ліквідований відділ з питань регулювання земельних відносин у розумінні Положення про даний відділ та скорочені відповідні посади, в тому числі і посада, яку обіймала позивач. Зазначає, що на виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України позивача було письмово попереджено про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників. Відповідачем інші вакантні посади позивачу не пропонувалися, оскільки кваліфікаційні вимоги щодо вакантних посад не відповідали спеціальності та кваліфікації позивача.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
З огляду на висновки суду касаційної інстанції, при розгляді спірних правовідносин підлягають встановленню фактичні обставини справи та дослідженню відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26  лютого 2020  року у справі №  288/741/17, від 19  березня 2020 року у справі №  804/1542/16, від 29  квітня 2020 року у справі №  815/4666/17, від 03  липня 2020  року у справі №  813/1520/16, від 03  липня 2020  року у справі №П/811/835/16, від 16  липня 2020 року у справі №  813/1602/16, від 15  травня 2020 року у справі №  П/811/2408/15, від 20 травня 2020 року у справі №  819/566/16 та від 09 жовтня 2019 року у справі №  208/3390/16-а.
Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України  та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно ст. 1 та 2 Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (далі - Закон № 2493-III) служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Частиною 1 статті 20 Закону № 2493-ІІІ передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України.
Відповідно до пункту 2 Розділу VII Прикінцевих та перехідних положень Закону №2493-ІІІ, дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.
У рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.
Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VII (далі - Закон № 889-VII) врегульовано процедуру звільнення державного службовця, у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, то обґрунтовано застосовуються до спірних правовідносин окремі положення цього закону.
Згідно частини першої-третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Стаття 40 Закону № 889-VIII встановлює, що просування державного службовця по службі здійснюється з урахуванням професійної компетентності шляхом зайняття вищої посади за результатами конкурсу відповідно до цього Закону. Просування державного службовця по службі не здійснюється протягом строку застосування до нього дисциплінарного стягнення.
Як передбачено частинами перша та друга статті 41 Закону № 889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:
1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;
2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Статтею 43 Закону № 889-VII передбачено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органів.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VII).
Відповідно до частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).
Водночас, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII регулюється також нормами Кодексу законів про працю України.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 05.07.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу з питань регулювання земельних відносин за переведенням з посади спеціаліста землевпорядника Сопачівської сільської ради Володимирецького району Рівненської області за результатами конкурсу, про що у трудовій книжці зроблено відповідний запис № 42 від 05.07.2017 (розпорядження від 03.07.2017 № 202-ОС.)
Рішенням Вараської міської ради від 09 червня 2017 року № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» (з урахуванням внесених змін рішенням Вараської міської ради від 10 листопада 2020 року № 6) затверджено структуру, перелік штатних посад та загальну чисельність працівників апарату ради та її виконавчих органів, зокрема чисельність виконавчого комітету у кількості 113,5 штатних одиниць.
Рішенням Вараської міської ради від 24 лютого 2021 року № 110 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» затверджено нову структуру, перелік штатних посад та загальну чисельність працівників апарату ради та її виконавчих органів, зокрема чисельність виконавчого комітету у кількості 94,5 штатних одиниць.
Цим же рішенням затверджено структуру та загальну чисельність працівників виконавчих органів міської ради (її структурних підрозділів), якою не передбачений структурний підрозділ - відділ з питань регулювання земельних відносин, в якому працювала позивач.
На підставі рішення Вараської міської ради № 110, міським головою м.Вараш 26 лютого 2021 року видано розпорядження № 39-р «Про скорочення штату працівників виконавчих органів Вараської міської ради», яким із 01 березня 2021 року та з 01червня 2021року, відповідно, введено в дію та скорочено визначені посади (згідно із текстом розпорядження), у тому числі й усі посади відділу з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Вараської міської ради.
Крім того, на підставі рішення Вараської міської ради № 110, втратило чинність рішення Вараської міської ради від 09 червня 2017 року № 759 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» та відповідні рішення, якими внесено зміни до рішення міськради № 759.
Попередженням від 26 березня 2021 року ОСОБА_1 за два місяці письмово попереджено про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників. Повідомлено про відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачці для подальшого працевлаштування.
Розпорядженням міського голови від 24 травня 2021 року № 271-ос звільнено                  ОСОБА_1 з 31 травня 2021 року з посади головного спеціаліста з питань регулювання земельних відносин виконавчого комітету Вараської міської ради на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників).
ОСОБА_1 , вважаючи розпорядження міського голови від 24 травня 2021 року №271-ос протиправним, звернулась до суду за захистом свого порушеного права
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи межі перегляду, передбачені  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції правильно врахував, що відповідно до пункту 1 частини першої  статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Статтею 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Наведене свідчить на користь висновку, що ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України пов`язують настання у роботодавця права на звільнення особи з такими умовами: зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; відсутність можливості пропозиції іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
В свою чергу відповідач пов`язував звільнення ОСОБА_1 з обставинами, визначеними п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Позивач з 05.05.2017 по 31.05.2021 знаходилась у трудових відносинах з виконавчим комітетом Вараської міської ради, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу з питань регулювання земельних відносин, штатна одиниця якого згідно рішення Вараської міської ради від 24.02.2021 року № 110, розпорядження міського голови від 26.02.2021 № 39-р була ліквідована.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) .
Але, сам лише факт не запропонування роботодавцем працівнику певної вакантної посади за умови, що позивач не зміг би обійняти її відповідно до кваліфікаційних вимог цієї посади, не може свідчити про те, що роботодавцем було порушено вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача. Судами має бути встановлено, що посаду яку не було запропоновано працівнику реально могла бути ним зайнята, оскільки у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цих підстав буде необґрунтованим та свідчитиме про формалізм щодо тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 444/372/20
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 07.11.2011 у справі №6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.
Отже, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Таким чином однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - постанова Пленуму ВСУ) містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Наказ про звільнення повинен обов`язково містити підставу звільнення з нормативним посиланням, тобто роботодавець повинен зазначити як причину, так і підставу звільнення з покликанням на назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту на підставі якого проводиться звільнення працівника.
Отже, суду для прийняття законного та обґрунтованого рішення необхідно з`ясувати чи була підстава для припинення державної служби позивача та чи дотримана процедура звільнення.
Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
Так, розпорядженням міського голови від 26 лютого 2021 року № 40-р «Про внесення змін до штатного розпису виконавчого комітету Вараської міської ради» з врахуванням рішення Вараської міської ради від 24 лютого 2021 року № 110 «Про затвердження структури виконавчих органів Вараської міської ради, загальної чисельності працівників апарату управління» затверджено перелік змін до штатного розпису виконавчого комітету Вараської міської ради на 2021 рік, який застосовується з 01березня 2021року.
Водночас, розпорядженням міського голови від 26лютого 2021року № 39-р «Про скорочення штату працівників виконавчих органів Вараської міської ради» введено з 01 березня 2021 року у відділі земельних ресурсів 6 посад (1 начальник відділу та 5 головних спеціалістів), а скорочено з 01 червня 2021 року 2 посади у відділі з питань регулювання земельних ресурсів.
Судом встановлено, що в штатному розписі Виконавчого комітету Вараської міської ради на 2021 рік, який вводиться в дію з 01 січня 2021 року, затверджений штат у кількості 113,5 штатних посад.
Станом на 26.03.2021 штатну кількість працівників виконавчого комітету Вараської міської ради збільшено, що підтверджується розпорядження міського голови № 40-р від 26.02.2021 «Про внесення змін до штатного розпису виконавчого комітету Вараської міської ради на 2021 рік» (кількість штатних посад 188).
Наведене свідчить про те, що кількість працівників Виконавчого комітету Вараської міської ради не зменшилась, а навпаки збільшилася на 74,5 штатних одиниць.
Разом з тим, кількість штатних посад відділу земельних ресурсів також зменшена не була та становить 6 штатних посад. Виведення зі структури Виконавчого комітету Вараської міської ради, зокрема з відділу з питань регулювання земельних відносин працівників цього відділу зі штатною чисельністю 2 співробітника та введення у склад організаційної структури Виконавчого комітету Вараської міської ради відділу земельних ресурсів з штатною чисельністю 6 осіб, не вплинуло на штатну чисельність відділу, у якому працювала позивач.
Крім того, згідно змісту листа Виконавчого комітету Вараської міської ради від 06 жовтня 2021 року № 220/0/14.3-05/1380, наданого на адвокатський запит від 30 вересня 2021року № 30/09/21-2, станом на 31 травня 2021 року у Виконавчому комітеті Вараської міської ради існувало 20 вакантних посад, у тому числі, провідний спеціаліст та спеціаліст І категорії.
Однак відповідачем на розгляд суду не надано доказів пропонування інших посад, які були вакантними у відповідача або з`явилися після попередження про наступне звільнення та не наведено обґрунтувань щодо не прийняття рішення про переведення позивача до новоутвореного відділу внаслідок змін в організації виробництва і праці.
Тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України.
Судом першої інстанції також слушно вказано на те, що всупереч положень статті 49-2 КЗпП України, ОСОБА_1 не отримала з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пропозицію зайняти всі вакантні посади, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідачами також не надано доказів того, що під час звільнення позивача проводився аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися працювати, і тих, які підлягали звільненню.
Покликанням скаржника на те, що позивачу не були запропоновані інші вакантні посади, оскільки вони не відповідали її спеціальності та кваліфікації судом першої інстанції надано належну правову оцінку, згідно якої судом не констатовано того, що саме у позивача було наявне право на зайняття посади головного спеціаліста відділу земельних ресурсів, однак наголошено, що відповідачу, як роботодавцю, належало надати об`єктивну оцінку наявності чи відсутності у позивача такого права, чого у спірних правовідносинах зроблено не було.
Водночас суд першої інстанції правильно зауважив, що звільнення позивача зумовлене реорганізацією відділу з питань регулювання земельних відносин ВК Вараської міської ради шляхом перетворення у відділ земельних ресурсів ВК Вараської міської ради.
При цьому, суд підставно звернув увагу, що Верховний Суд у постанові від 31.01.2019 у справі №820/4077/17 дійшов висновку, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.
Зміна найменування бюджетної установи, її структури та штатного розпису є її реорганізацією. В юридичній практиці така форма реорганізації називається перетворенням.
При цьому, переведення працівників з однієї посади на іншу чи з одного структурного підрозділу до іншого здійснюється у разі, якщо діяльність бюджетної установи не припиняється, але змінюються її повноваження, структура чи штатний розпис, тобто проводяться організаційно-штатні заходи, реорганізація.
Слід зазначити, що частиною четвертою статті 36 КЗпП України передбачено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). 
В даному випадку перетворення відділу не зумовило зменшення штатної чисельність відділу, у якому працювала позивач. Також судом встановлено, що Виконавчий комітет Вараської міської ради, як юридична особа не ліквідована, відповідні рішення про ліквідацію та відомості у Єдиному державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відсутні, відтак у даному випадку відбулась зміна організаційно-правової структури юридичної особи шляхом новоутвореного відділу земельних ресурсів виконавчого комітету Вараської міської ради.
Тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України.
У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.
Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14.02.2018 та від 08.07.2020  у справі 2а-9821/11/2670, від 11.07.2018 у справі №816/1232/17, від 15.05.2020 у справі №П/811/2408/15, від 09.07.2020  у справі № 809/2894/13-a та інших.
Порівняльний аналіз функцій та завдань відділу з питань регулювання земельних відносин Виконавчого комітету Вараської міської ради згідно Положення, затвердженого рішенням Кузнецовської міської ради від 26.04.2017 № 736 та основні функції, завдання, які були покладені на новоутворений відділ земельних ресурсів виконавчого комітету Вараської міської ради, згідно Положення, затвердженого рішенням Вараської міської ради від 21.02.2021 № 11, свідчить про те, що посада, яку обіймала позивач, та вакантні посади у новоутвореному відділі є схожими як за кваліфікаційними вимогам, так і за обсягом прав та обов`язків. Функціональні обов`язки головного спеціаліста відділу з питань регулювання земельних відносин по своїй суті мають незначні відмінності, які в цілому аналогічні функціональним обов`язкам та повноваженням головного спеціаліста відділу земельних ресурсів.
Твердження відповідача про те, що новоутворений відділ земельних ресурсів має значно більші повноваження, інші завдання та функції, іншу територіальну юрисдикцію, підпорядкування, а тому відбулися зміни у функціональних обов`язках головного спеціаліста відділу, суд не приймає до уваги, оскільки такі зміни не впливають на неможливість виконання позивачем своїх повноважень.
Тобто, відділ земельних ресурсів Виконавчого комітету Вараської міської ради не відмовився від основних функцій та завдань, які виконував відділ з питань регулювання земельних відносин Виконавчого комітету Вараської міської ради та фактично передав їх новоутвореному відділу.
При цьому судом не нівельовано дискреційні повноваження Виконавчого комітету Вараської міської ради щодо зміни чисельності та/або штату установи, водночас вказано відповідачу на те, що такі повноваження мають реалізовуватися із дотриманням гарантій працівників, що передбачені КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що відповідачем в порушення вимог Кодексу законів про працю України не були запропоновані позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які відповідали кваліфікації позивача та були вакантними у виконавчому комітеті Вараської міської ради та/або їх структурних підрозділах протягом усього періоду і існували на день звільнення позивача.
Отже, в результаті звільнення позивача з посади допущено порушення прав та законних інтересів останнього щодо дослідження питання її переважного права на залишенні на роботі, невірно застосовані норми чинного трудового законодавства та не виконано обов`язку по працевлаштуванню особи, яка підлягає звільненню.
Втручання у право на повагу до приватного життя позивача, а саме щодо обмеження її доступу до професії, із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення, гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст.8 Конвенції, не можна вважати таким, що здійснювалось згідно із законом і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача, на якого було покладено особистий та надмірний тягар.
Відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не надано суду доказів на підтвердження правомірності свого розпорядження.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що розпорядження міського голови м.Вараш ОСОБА_2 від 24.05.2021 №171-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, що має наслідком його скасування.
Таким чином, суд апеляційної інстанції поділяє висновки суду першої інстанції, що належним способом відновлення порушеного права позивача є поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів виконавчого комітету Вараської міської ради з 01 червня 2021 року – на наступний день після звільнення.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Виконавчого комітету Вараської міської ради про розмір середньої заробітної плати від 06.08.2021 № 418/0/14.3-04/995 сума середньомісячної заробітної плати позивача за квітень-травень 2021 року складає 27112,03 грн.
Відтак середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 713,47 грн (27112,03 грн/38 відпрацьованих днів).
При визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом враховано, що відповідно до ч. 6 ст. 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 № 2136-IX (набрав чинності 24.03.2022) у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.
Період вимушеного прогулу з 01.06.2021 (наступний день після дати звільнення) по 07.02.2024 (дата ухвалення судового рішення судом  першої інстанції) (з урахуванням Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-IX) складає 694 робочих днів.
Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 495148,18 грн ( з розрахунку: 694 днів х 713,47 грн) - сума вказана без вирахуванням обов`язкових податків і утримань.
Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційної скарги не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягають.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог  ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями  139,  242,  308,  309,  311,  315,  316,  321,  322,  325,  328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2024 року у справі № 460/8528/21 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	І. І. Запотічний 	
 	 	Р. Б. Хобор