ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" жовтня 2024 р.           Справа№ 910/8819/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А. 
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явились;
від відповідача: Королюк А.О.;
від третьої особи: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» 
на рішення    Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 року (повне рішення складено 21.11.2023) 
у справі № 910/8819/23 (суддя - Грєхова О.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державного підприємства «Гарантований покупець» 
про стягнення 1   387 359, 94 грн,-                                                                       

                                                       ВСТАНОВИВ: 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 1 387 359,94 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані завданням відповідачу збитків у зв`язку з прийняттям відповідачем підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови № 641 від 26.04.2019, затверджених постановою № 46 від 15.01.2021, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку, який встановлює нову формулу розрахунку обсягу небалансу Гарантованого покупця, який підлягає відшкодуванню продавцем за «зеленим» тарифом.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 у справі №910/8819/23 скасувати та ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
Так, апелянт зазначає, що у висновках Верховного Суду, які викладені в постановах № 903/357/21 від 25.08.2022, № 909/433/21 від 31.05.2023, № 1540/3828/18 від 08.02.2022, № 520/2098/19 від 09.06.2022, № 913/204/18 від 12.03.2019 та № 160/1088/19 від 10.03.2020 зазначено щодо неможливості застосування нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи. Такі правові акти не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними.
Крім того, скаржник зауважив, що оцінюючи питання можливості застосування протиправного та незаконного нормативно-правового акту, суд першої інстанції керувався постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2023 у справі № 640/4069/21, яка фактично не здійснювала роз`яснення судового рішення.  
Скаржник зауважує, що факт прийняття відповідачем підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46 є тією протиправною нормою, що власне і є тією протиправною нормою, що була скасована судом, однак за час дії призвела до значної шкоди, що є підставою для відшкодування такої шкоди.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва      матеріали справи №910/8819/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом  апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
14.12.2023 на виконання вимог вищезазначеної ухвали до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/8819/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» та призначено до розгляду на 07.02.2024.
27.12.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідач зазначив про безпідставність посилання апелянта на вказані ним постанови Верховного Суду, оскільки вони не є релевантними до даної справи.
Крім того, відповідач зауважив, що в силу ч. 2 ст. 265 КАС України нормативно-правовий акт встрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, норми законодавства прямо визначають порядок втрати чинності нормативно-правового акту чи його частини у разі визнання його протиправним та нечинним судовим рішенням, зокрема, що вони втрачають чинність виключно з моменту набрання законної сили відповідним судовим рішенням.
Також, відповідач зазначив, що межах справи № 640/4069/21 дії відповідача протиправними не визнавались, а тому доводи позивача про неправомірність дій Регулятора є необґрунтованими та недоведеними. 
06.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення по справі, відповідно до яких позивач зазначив, що до спірних правовідносин сторін підлягає застосування при визначенні правової кваліфікації положення статей 1173 та 1175 Цивільного кодексу України. Водночас, при вирішенні справи суд повинен керуватися принципом jura novit curia та вірно визначити правові норми, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 відкладено розгляд справи до 13.03.2024.
11.03.2024 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення по справі, відповідно до яких зазначив, що правовідносини сторін, з яких виник спір, стосуються прийняття відповідачем як суб`єктом владних повноважень протиправного нормативно-правового акту, який призвів до завдання позивачу. Обраний позивачем спосіб захисту прямо передбачений статтями 1173, 1175 Цивільного кодексу України.
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Суліма В.В. з 12.03.2024 по 14.03.2024 судове засідання призначене на 13.03.2024 не відбулося. Розгляд справи призначено на 17.04.2024, ухвалою суду від 15.03.2024.      
У розгляді справи неодноразово оголошувалася перерва.
02.10.2024 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від позивача надійшли додаткові пояснення по справі, відповідно до яких останній зазначив, що Верховний Суд у справі № 910/9184/23 виснував, що підпункт 8 рункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку, не може застосовуватися під час розрахунку частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії ДП «Гарантований покупець», яка відшкодовувалася виробниками за «зеленим» тарифом, що входять до балансуючої групи ДП «Гарантований покупець», за періоди з моменту прийняття оскаржуваного підпункту (15.01.2021) до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/4069/21 (08.09.2022).
      Представник позивача та представник третьої особи у судове засідання 02.10.2024 не з`явилися, про поважні причини неявки суд не повідомили, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного документа. 
Представник відповідача у судовому засіданні 02.10.2024 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд оскаржуване рішення залишити без змін. 
Враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача та представника третьої особи у судовому засіданні 02.10.2024. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як правомірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, 31.07.2017 року між Державним підприємством «Енергоринок» (далі - ДПЕ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» (далі - ВАД, позивач) укладено договір № 13899/01 (далі - договір 1), за умовами якого ВАД зобов`язується продавати, а ДПЕ зобов`язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.
10.07.2019 року між Державним підприємством «Енергоринок», Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі - гарантований покупець, третя особа) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» укладено додаткову угоду № 419/01 до договору № 13899/01 від 31.07.2017, за умовами якої сторони дійшли згоди в преамбулі договору слова «Державне підприємство «Енергоринок» (далі - ДПЕ), що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії від 18.01.2012 № 579645 та має статус платника податку на прибуток на загальних умовах» замінити на слова «Державне підприємство «Гарантований покупець» (далі - гарантований покупець), що діє на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності зі здійснення функцій гарантованого покупця».
Також, сторони дійшли згоди статті 1-10 договору замінити статтями 1-8 в новій редакції.
За умовами п. 1.1 Договору 1 виробник за «зеленим» тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець зобов`язується купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену виробником за «зеленим» тарифом, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 2.1 договору 1 сторони визнають свої зобов`язання згідно з   Законом України «Про ринок електричної енергії», Порядком, Правилами ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №307 та керуються їх положеннями та положеннями законодавства України при виконанні цього договору.
Згідно з п.      2.3 договору 1 виробник за «зеленим» тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець - купувати всю відпущену електричну енергію виробника в точках комерційного обліку електричної енергії генеруючих одиниць виробника за встановленим йому «зеленим2 тарифом з урахуванням надбавки до тарифу.
У відповідності до п. 2.4 та п. 2.5 договору 1 виробник за «зеленим» тарифом продає гарантованому покупцеві електричну енергію відповідно до Порядку за тарифами, величини яких для кожної генеруючої одиниці за «зеленим» тарифом встановлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у національній валюті України.
Вартість електричної енергії, купленої гарантованим покупцем у виробників за «зеленим» тарифом у розрахунковому місяці, визначається відповідно до глави 10 Порядку на підставі тарифів, встановлених НКРЕКП для кожної генеруючої одиниці за «зеленим» тарифом.
Пунктам 3.1-3.3 договору 1 узгоджено, що обсяг фактично проданої та купленої електричної енергії визначається відповідно до положень глави 8 Порядку на підставі даних обліку, наданих гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку на підставі даних обліку, наданих гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку відповідно до глави 7 Порядку.
Розрахунок за куплену гарантованим покупцем електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок виробника за «зеленим» тарифом, з урахуванням ПДВ.
Оплата товарної продукції (електричної енергії), купленої гарантованим покупцем у виробників за «зеленим» тарифом у розрахунковому місяці, та формування актів купівлі-продажу електричної енергії та актів купівлі-продажу відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії здійснюються відповідно до положень глави 10 Порядку.
Відповідно до п. 4.5 договору 1 гарантований покупець зобов`язаний купувати у виробника за «зеленим» тарифом вироблену електричну енергію за винятком обсягів електричної енергії, необхідних для власних потреб; у повному обсязі здійснювати своєчасні розрахунки за куплену у виробника за «зеленим» тарифом електричну енергію, а також нараховувати розмір відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії виробнику за «зеленим» тарифом відповідно до положень глави 9 Порядку.
Гарантований покупець несе відповідальність за порушення порядку оплати виробникам за «зеленим» тарифом, що визначений у главі 10 Порядку. Гарантованому покупцю нараховується пеня в розмірі 0,1% від неоплаченої згідно з Порядком суми (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на день розрахунку) за кожен день прострочення оплати. З гарантованого покупця може стягуватися додатково штраф у розмірі 7% від неоплаченої згідно з Порядком суми за ненадходження понад 30 днів на рахунок виробника за «зеленим» тарифом належних коштів відповідно до порядку оплати. Сплата гарантованим покупцем пені та штрафу здійснюється з поточних рахунків гарантованого покупця на поточні рахунки виробників за «зеленим» тарифом (п. 4.6 договору 1).
У відповідності до п. 7.4 договору 1 якщо виробник за «зеленим» тарифом є суб`єктом господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії і регулятор вже встановив «зелений» тариф виробнику, договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє на строк дії «зеленого» тарифу (до 01.01.2030).
Також, 28.12.2019 року між Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі - гарантований покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Солар Енерджі Інвестментс Україна» укладено договір № 1800/01 (далі - договір 2), за умовами якого виробник за «зеленим» тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець зобов`язується купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену виробником за «зеленим» тарифом, та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 2.1 договору 2 сторони визнають свої зобов`язання згідно з   Законом України «Про ринок електричної енергії», Порядком, Правилами ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №307 та керуються їх положеннями та положеннями законодавства України при виконанні цього договору.
Згідно з п.      2.3 договору 2 виробник за «зеленим» тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець - купувати всю відпущену електричну енергію виробника в точках комерційного обліку електричної енергії генеруючих одиниць виробника за встановленим йому «зеленим» тарифом з урахуванням надбавки до тарифу.
У відповідності до п. 2.4 та п. 2.5 договору 2 виробник за «зеленим» тарифом продає гарантованому покупцеві електричну енергію відповідно до Порядку за тарифами, величини яких для кожної генеруючої одиниці за «зеленим» тарифом встановлені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у національній валюті України.
Вартість електричної енергії, купленої гарантованим покупцем у виробників за «зеленим» тарифом у розрахунковому місяці, визначається відповідно до глави 10 Порядку на підставі тарифів, встановлених НКРЕКП для кожної генеруючої одиниці за «зеленим» тарифом.
Пунктам 3.1-3.3 договору 2 узгоджено, що обсяг фактично проданої та купленої електричної енергії визначається відповідно до положень глави 8 Порядку на підставі даних обліку, наданих гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку на підставі даних обліку, наданих гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку відповідно до глави 7 Порядку.
Розрахунок за куплену гарантованим покупцем електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок виробника за «зеленим» тарифом, з урахуванням ПДВ.
Оплата товарної продукції (електричної енергії), купленої гарантованим покупцем у виробників за «зеленим» тарифом у розрахунковому місяці, та формування актів купівлі-продажу електричної енергії та актів купівлі-продажу відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії здійснюються відповідно до положень глави 10 Порядку.
Відповідно до п. 4.5 договору 2 гарантований покупець зобов`язаний купувати у виробника за «зеленим» тарифом вироблену електричну енергію за винятком обсягів електричної енергії, необхідних для власних потреб; у повному обсязі здійснювати своєчасні розрахунки за куплену у виробника за «зеленим» тарифом електричну енергію, а також нараховувати розмір відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії виробнику за «зеленим» тарифом відповідно до положень глави 9 Порядку.
Гарантований покупець несе відповідальність за порушення порядку оплати виробникам за «зеленим» тарифом, що визначений у главі 10 Порядку. Гарантованому покупцю нараховується пеня в розмірі 0,1% від неоплаченої згідно з Порядком суми (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на день розрахунку) за кожен день прострочення оплати. З гарантованого покупця може стягуватися додатково штраф у розмірі 7% від неоплаченої згідно з Порядком суми за ненадходження понад 30 днів на рахунок виробника за «зеленим» тарифом належних коштів відповідно до порядку оплати. Сплата гарантованим покупцем пені та штрафу здійснюється з поточних рахунків гарантованого покупця на поточні рахунки виробників за «зеленим» тарифом (п. 4.6 договору 2).
У відповідності до п. 7.4 договору 2 якщо виробник за «зеленим» тарифом є суб`єктом господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії і регулятор вже встановив «зелений» тариф виробнику, договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє на строк дії «зеленого» тарифу (до 01.01.2030).
Згідно з ч. 6 ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» за відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії виробників, яким встановлено «зелений» тариф, та виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, від їхніх погодинних графіків відпуску електричної енергії виробниками, які входять до балансуючої групи гарантованого покупця, відшкодовується частка вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця відповідно до цього Закону та правил функціонування балансуючої групи гарантованого покупця.
Отже, гарантований покупець є стороною, відповідальною за баланс всіх учасників балансуючої групи гарантованого покупця, які здійснюють продаж електричної енергії за «зеленим» тарифом або за аукціонною ціною, а відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця виробниками, які входять до балансуючої групи гарантованого покупця, ставиться в залежність від відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії названих виробників від їх погодинних графіків відпуску електричної енергії, тобто від власних небалансів виробників.
Механізм визначення суми небалансів та їх відшкодування передбачено Порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641 (Порядок). 
Главою 9 Порядку встановлено, що продавцями та споживачами за «зеленим» тарифом здійснюється відшкодування гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу відповідно до Закону та цього Порядку. Обсяг відшкодування продавцем або споживачами за «зеленим» тарифом гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу в розрахунковому періоді розраховується за формулами, які наведено у вказаному розділі. 
15.01.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову № 46 «Про затвердження Змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26 квітня 2019 року № 641», а саме затверджено Зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2019  № 641 «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом».
Підпунктом 8 пункту 1 Змін у главі 9 Порядку пункти 9.2-9.4 замінено п`ятьма новими пунктами, зокрема, за пунктом 9.2 Порядку продавцями та споживачами за «зеленим» тарифом здійснюється відшкодування гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця відповідно до Закону та цього Порядку.
Відповідно до пункту 9.3 Порядку, в редакції станом на 16.01.2021, обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z розраховується за формулою (далі - Формула), що наведена у цьому пункті.
Згідно з абзацом 2 пункту 9.3 глави 9 Порядку у редакції станом на 16.01.2021, у випадку отримання оновлених даних комерційного обліку по генеруючих одиницях продавця або споживача за «зеленим» тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, розрахунок обсягу відшкодування здійснюється з урахуванням таких даних.
На переконання позивача, застосування формули визначення частки небалансу в редакції змін, які було внесено постановою № 46 від 15.01.2021 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, призвело до того, що виробники за «зеленим» тарифом повинні були сплатити свої небаланси, небаланси групи та компенсувати Гарантованому покупцю витрати останнього, які виникли у зв`язку з його неможливість продати придбану у виробників за «зеленим» тарифом електричну енергію, що, у свою чергу, мало наслідком значне перевищення фінансової відповідальності виробників за відсутності вини за вчинення небалансу.
У провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала справа № 640/4069/21, предметом розгляду у якій були позовні вимоги про визнання протиправним та нечинним пп. 8 п. 1 Змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 по справі №640/4069/21 позов задоволено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021  скасовано судове рішення суду першої інстанції та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 08.09.2022 по справі № 640/4069/21 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 в цій справі скасовано і залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021.
Звертаючись до суду з даним позовом до суду позивач зазначає  про те, що за період з 16.01.2021 по 09.09.2021 ДП «Гарантований покупець» було нараховано, відшкодування вартості небалансів електричної енергії на підставі пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, на суму 2   395 752, 42 грн. При цьому, оскільки формулу, на підставі якої фактично було здійснено розрахунок, було скасовано у судовому порядку, відповідний розрахунок необхідно здійснювати на підставі норм п. 9.3 глави 9 Порядку, що діяв станом на 15.01.2021 до прийняття відповідачем неправомірної постанови, стягненню з відповідача підлягає різниця між фактично сплаченими коштами та сумою, яку позивач мав сплатити, а саме  1   387 359, 94 грн. Позивач стверджує, що вказаними діями відповідач завдав шкоди його правам та законним інтересам у вигляді різниці між небалансами, вирахуваними за формулою, що діяла до 15.01.2021, у сумі 1   387 359, 94 грн
За змістом  частини 2 статті 11 ЦК України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є заподіяння майнової шкоди.
Відповідно до частини 1 статті ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. 
Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. 
Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способами захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Аналогічні норми містяться також в статті 20 ГК України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.
Стаття 56 Конституції України встановлює, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно з приписами ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. 
Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи (ст. 1174 ЦК України).
Отже, положення статтею 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою
Відтак, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Обов`язок щодо доведення наявності зазначених умов покладено на позивача, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі ст. 1173 ЦК України. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17,    від 14.04.2020 у справі №925/1196/18, від 25.05.2021 у справі №910/11027/18, постановах Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/22630/17, від 04.12.2020 у справі № 910/8124/19. 
При цьому,  довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України. 
Як встановлено вище, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021, залишеним в силі постановою Верховного Суду від 08.09.2022 у справі № 640/4069/21, визнано протиправним та нечинним пп. 8 п. 1 Змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
У вказаній постанові касаційного суду зазначено, що ураховуючи положення частини 6 статті 71, пункту 11 розділу XVII Закону №2019-VIII, Верховний Суд доходить висновку про те, що покладення додаткової відповідальності на виробників, яким установлено "зелений" тариф та на виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, і входять до балансуючої групи гарантованого покупця, у вигляді відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця є протиправним.
Також суд касаційної інстанції (підтримав позицію суду першої інстанції) та виснував, що з урахуванням правил частини 2 статті 2 КАС України відповідач у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, без запобігання всім формам дискримінації, а тому підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку є протиправним.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника щодо протиправної поведінки НКРЕКП, оскільки вказане підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили та враховується в порядку ч. 4 ст. 75 ГПК України. 
При цьому неможливість застосування положень нормативно-правових актів, що не відповідають Конституції України та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, ґрунтуються на аналізі загальних положень законодавства та засад (принципів) судочинства як основоположних правових ідей реалізації судочинства та, з огляду на вказане, встановлено, що в разі визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним у судовому порядку, його застосування заборонено з моменту прийняття.    
Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що погоджується з доводами апелянта в цій частині та зазначає, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які суперечать Конституції та законам України, незалежно від чинності таких актів та наявності судового оскарження. Вказане відображає принцип верховенства права та важливість забезпечення правової держави. 
При цьому, колегія суддів не погоджується із доводами апелянта, що Верховний Суд у справі № 910/9184/23 виснував про не застосування підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641 за період з моменту прийняття оскаржуваного підпункту до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/4069/21. 
Так, в постанові від 16.09.2024  у вищевказаній справі Верховний Суд зазначив, що підстава касаційного оскарження  - п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України не отримала свого підтвердження, оскільки скаржник не зазначив, яку саме правову позицію Верховного Суду не було враховано судами попередніх інстанцій та яким чином зазначене впливає на необхідність формування висновку у цій справі. Разом з тим вищенаведених апелянтом висновків Верховний Суд не робив. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що сам по собі доведений факт неправомірної поведінки ще не є достатньою підставою для відшкодування шкоди. Так, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність усіх інших елементів складу цивільного правопорушення, наразі суду слід встановити, чи призвела ця неправомірна поведінка до заподіяння шкоди позивачу. 
Так, з огляду на регламентований характер обов`язків учасників спірних правовідносин (відповідно до укладеного договору) та визначену законодавцем роль кожного з них, слід врахувати, що за період з січня 2021 по вересень 2022 Державним підприємством «Гарантований покупець» (а не відповідачем) було нараховано, а позивачем частково сплачено саме Державному підприємству «Гарантований покупець» відшкодування вартості небалансів електричної енергії. Отже, отримувачем коштів, які ніби-то надмірно перераховані позивачем, є Державне підприємство «Гарантований покупець», а не НКРЕКП. 
Більше того, ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також за результатами апеляційного перегляду позивач не довів належними та допустимими доказами те, що після скасуванням протиправного нормативного-правового акту він звертався до Державного підприємства «Гарантований покупець» з вимогою про повернення надмірно та безпідставно сплачених ним коштів, а останній йому відмовив. 
Водночас, у випадку, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, позивач не позбавлений права звернутись до ДП «Гарантований покупець» з вимогою про повернення безпідставно набутого майна. Тоді як, суд апеляційної інстанції зазначає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача збитків не відповідають суті порушеного права, яке захищає позивач у даній справі.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 08.02.2022 у справі № 1540/3828/18, оскільки вона є нерелевантною до даної справи.
Отже, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що суд першої інстанції, ухваливши по суті правильне рішення, відмовив із підстав того, що з 16.01.2021 по 08.09.2022 діяла редакція піндпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджена постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46 та при зверненні до суду з вказаним позовом позивачем не доведено належними та допустими доказами наявності всіх елементів складу правопорушення для застосування такої міри деліктної відпоідальності, як відшкодування шкоди.  
Суд апеляційної інстанції вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції з мотивів, наведених вище. Водночас підстав для задоволення позовних вимог, так і підстав для задоволення апеляційної скарги по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено. 
За таких обставин, мотивувальна частина оскаржуваного рішення суду першої інстанції підлягає зміні на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 277, ст. 269 ГПК України через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а як наслідок неправильне застосування норм матеріального права (ст. 1173 ГПК України). 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, у зв`язку із чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції даної постанови. 
З урахування відмови у задоволенні позовних вимог, судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                                     ПОСТАНОВИВ:
       1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Інвестментс Україна»  на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 у справі № 910/8819/23 задовольнити частково.
       2. Рішення  Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 у справі № 910/8819/23 змінити, шляхом викладення мотивувальної частини в редакції даної постанови.
      3. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
      4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
      5.   Матеріали справи № 910/8819/23 повернути до Господарського суду міста Києва.   

      Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 09.10.2024