Номер провадження: 33/813/123/24
Номер справи місцевого суду: 522/15963/23 
Головуючий у першій інстанції Іоніді К.В. 
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       02.12.2024 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисниці Сластнікової Ганни Олександрівни, потерпілої ОСОБА_2 , її адвоката Ілянди Оксани Іванівни
розглянувши апеляційну скаргу захисниці Сластнікової Ганни Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 
на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2023 року 
встановив:
Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340 грн. Вирішено питання щодо судового збору.
Cудом першої інстанції встановлено, що 02 серпня 2023 року приблизно о 06:30 год, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї сестри ОСОБА_2 , а саме: висловлювався нецензурною лайкою.
       В апеляційній скарзі захисниця Сластнікова Г.О., яка діє в інтересах 
ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді Приморського районного суду 
м. Одеси від 09 жовтня 2023 року закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
За доводами апеляційної скарги суд першої інстанції не врахував, що в порушення вимог ч.2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складено лише 08 серпня 2023 року, у той час як можливе правопорушення відбулося 02 серпня 2023 року і станом на дату складання протоколу, уповноваженій особі, яка складала цей протокол, було відомо про особу, яка могла вчинити правопорушення, що підтверджується заявою про вчинення правопорушення, поданою 02 серпня 2023 року. У протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано в чому саме полягало психологічне насильство і яка шкода заподіяна, хоча це прямо убачається з диспозиції статті 173-2 КУпАП, тому на думку захисниці, фактично об`єктивна сторона інкримінованого правопорушення в протоколі не розкрита. Наявність наслідків дій ОСОБА_1 у виді спричинення шкоди здоров`ю ОСОБА_2 , хоча і відображені у заяві про адміністративне правопорушення, однак ця обставина не знайшла свого підтвердження, доказів, які б вказували про існування цієї обставини, поліцейськими не надано. Крім того, поліцейськими не надано доказів на підтвердження того, що на відносини між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 поширюється дія Закону України «Про запобігання та протидію домашнього насильства», оскільки між ними відсутні фактичні сімейні відносини, тому дії ОСОБА_1 не підпадають під кваліфікацію ст. 173-2 КУпАП.
В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисниця Сластнікова Г.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. 
Потерпіла ОСОБА_2 та її адвокат Ілянда О.І. заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Вислухавши пояснення осіб, які приймали участь в судовому засіданні, за доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить таких висновків.
Відповідно до положень ч. 7ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив із того, що вина ОСОБА_1 підтверджується сукупністю доказів, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №565722 від 08 серпня 2023 року; заявою про вчинене провопорушення №18622 від 02 серпня 2023 року, письмовими поясненнями ОСОБА_1 , терміновим заборонним приписом серії АА №309224 від 08 серпня 2023 року. При цьому матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, тому його дії суд кваліфікував за ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Апеляційний суд не погоджується з висновками судді щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких визначено законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КУпАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
Диспозиція ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису
Організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства врегульовані Законом України "Про запобігання та протидію домашнього насильства" (далі - Закон).
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Визначення поняття домашнього насильства також надано і у Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами (Стамбульська конвенція) відповідно до положень якої "домашнє насильство" означає всі акти фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, які відбуваються в лоні сім`ї чи в межах місця проживання або між колишніми чи теперішніми подружжями або партнерами, незалежно від того, чи проживає правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні або незалежно від того, чи проживав правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні.
Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Отже необхідною передумовою з наявністю (існуванням) якої законодавець передбачає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП, є встановлення тієї обставини, що у зв`язку з неправомірною поведінкою кривдника, настають наслідки, які викликають у особи, яка постраждала від домашнього насильства, побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
При цьому, саме по собі лише застосування кривдником нецензурної лексики, образливих висловів на адресу потерпілої, не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, а відтак і не може бути правовою підставою для притягнення такої особи до адміністративної відповідальності саме за цієї статтею закону.
Апеляційний суд не погоджується з висновками судді щодо наявності у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, оскільки за результатами апеляційного перегляду справи, апеляційним судом не встановлено фактичних обставин, які б підтверджували такі висновки.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відтак, тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 , у скоєні інкримінованого адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто поліцейських.
Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в розумінні ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №565722 від 08 серпня 2023 року убачається, що у графі склад адміністративного правопорушення, поліцейськими зазначено про таке: «02 серпня 2023 року приблизно о 06:30 год. ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насилля психологічного характеру, відносно своєї сестри ОСОБА_2 , а саме висловлювався нецензурною лайкою, чим вчинив щодо сестри психологічне насилля, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст. 173-2 КУпАП».
Отже, правоохоронцями не встановлено ту обставину, що зазначені вище дії ОСОБА_1 , призвели до настання наслідків з існуванням яких, закон пов`язує адміністративну відповідальність за ст. 173-2 КУпАП, тобто викликали у ОСОБА_2 побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди її психічному здоров`ю.
Із заяви вх. №18622 убачається, що 02 серпня 2023 року ОСОБА_2 звернулася до правоохоронців з проханням вжити заходів до ОСОБА_1 , який систематично ображає її нецензурною лайкою, створює конфлікти, кидається в бійку до неї і створює жахливі умови для її життя, що погіршує стан її здоров`я (вона є інвалідом I групи). Зазначене вище відбувається за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.4).
Цього ж дня, тобто 02 серпня 2023 року ОСОБА_2 надала правоохоронцям письмові пояснення у яких зазначила, що сьогодні о 06:30 год ранку, вона зайшла до туалету, та вийшла звідти одразу, у той час як ОСОБА_1 знаходився на кухні та почав бігати та кричати, у такий спосіб, на думку потерпілої, знущаючись з неї. На що вона йому сказала, що він зовсім не в собі, у відповідь на що почула образи та нецензурну лексику. Після чого він знову почав стукати в двері. На думку потерпілої, такі дії 
 ОСОБА_1 становлять загрозу її здоров`ю (а.с. 5).
08 серпня 2023 року, надаючи письмові пояснення поліцейським, 
 ОСОБА_1 зазначив, що 02 серпня 2023 року він вирішив піти до ванної кімнати, але двері були зачинені, тому що там знаходилася його сестра ОСОБА_2 , він почав говорити, щоб вона швидше завершували свої справи та виходила звідти, однак вона почала з ним сперечатися, однак він не витримав та став у її бік висловлюватися нецензурно (а.с. 6).
За результатами заповнення форми оцінки ризиків вчинення домашнього насильства, поліцейська дійшла висновку, що доцільності винесення термінового заборонного припису стосовно ОСОБА_1 серії АА №309224. Також з цієї форми убачається, і на цьому звертає увагу апеляційний суд, що поліцейською встановлено, що поведінка кривдника не вплинула на безпеку постраждалої особи (п. 13). Додаткові обставини, що змушують постраждалу особу турбуватися про свою безпеку, поліцейською також не встановлені (п.27) (а. с. 10-11).
Інші докази, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_1 , правоохоронцями до матеріалів справи не долучено.
Отже, поліцейськими не установлено ту обставину та не надано доказів на підтвердження її існування, а саме те, що зазначені вище дії ОСОБА_1 призвели до настання наслідків з існуванням яких, закон пов`язує адміністративну відповідальність за ст. 173-2 КУпАП, тобто викликали у ОСОБА_2 побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди її психічному здоров`ю
Апеляційний суд зазначає, що згідно з положеннями частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти росії" ("Malafeyeva v russia", рішення від 30 травня 2013 року, заява N 36673/04) та "Карелін проти росії" ("Karelin v. russia" заява N 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Ураховуючи, що у матеріалах справи відсутні докази на предмет підтвердження доведеності вини ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого правопорушення, апеляційний суд доходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваної постанови суду та закриття провадження у справі.
За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Отже підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП відсутні, тому вказані вище висновки судді першої інстанції є помилковими.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Підсумовуючи вказане вище апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а оскаржувану постанову Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП
постановив:
Апеляційну скаргу захисниці Сластнікової Ганни Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2023 року скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАПу зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

               Суддя                                                                                         Ю.П. Лозко