Номер провадження: 22-ц/813/5546/24 
Справа № 522/17654/23-Е
Головуючий у першій інстанції Шенцева О.П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Дришлюка А.І., Громіка Р.Д.,
при секретарі: Узун Н.Д.,
за участю представника позивача– ОСОБА_1 , представника апелянта – ОСОБА_2 ,
переглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Анісімова Вадима Валерійовича в інтересах Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року у справі за позовом адвоката Бориченко Катерини Валеріївни в інтересах ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

08 вересня 2023 року адвокат Бориченко Катерина Валеріївни в інтересах ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (–далі АТ «Херсонобленерго») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просила суд:
визнати протиправним та скасувати наказ АТ «Херсонобленерго» №206-К від 31.03.2022 в частині призупинення трудових відносин водія автотранспортних засобів АТ «Херсонобленерго» ОСОБА_3 з 01 квітня 2022 року; 
стягнути з АТ «Херсонобленерго» на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з призупиненням дії трудового договору у період з 01 квітня 2022 року по 08 вересня 2023 року в розмірі 144 496,80 грн. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що позивач ОСОБА_3 працює в АТ «Херсонобленерго» на посаді водія автотранспортних засобів з січня 2019 року, наказом №206-К від 31.03.2022 трудовий договір з позивачем призупинений з 01 квітня 2022 року без збереження заробітної плати. З відповідним наказом позивач не ознайомлений, про його існування дізнався з довідки про заробітну плату, отриманої у червні 2023 року. Позивач вважає такий наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що відсутня одна з умов правомірного призупинення трудового договору, передбачена Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». З огляду на протиправність наказу №206-К від 31.03.2022 позивач зазначає, що має право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що є заходом матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю, порядок застосування якої має визначатися за аналогією з матеріальною відповідальністю роботодавця за протиправне звільнення, оскільки з економічної точки зору наслідки звільнення і призупинення трудового договору однакові (відсутність доходу).
23 жовтня 2023 року представник відповідача АТ «Херсонобленерго» - Дімова Жанна Омелянівна, надала суду відзив на позовну заяву, у якому просила у задоволенні позову відмовити повністю посилаючись на те, що через бойові дії на території Херсонської області з 24 лютого 2022 року та неможливість здійснення Товариством господарської діяльності у звичайному режимі, 31 березня 2022 року наказом №206-К трудовий договір працівниками Департаменту транспорту та матеріально-технічного забезпечення підприємства, у тому числі з позивачем було призупинено з 01 квітня 2022 року на період військових дій на території Херсонської області. Про даний наказ про призупинення дії трудового договору позивача повідомлено засобами телефонного зв`язку: sms та шляхом дублювання на електронну пошту. 31 березня 2022 року о 19:23:37 на телефонний номер позивача – 380958412294 направлено sms повідомлення, що повністю відповідало ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організації трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року, у редакції, яка діяла на момент видання наказу – 31 березня 2022 року. Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам під час призупинення дії трудового договору в повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України. В обґрунтування позовних вимог позивач помилково посилався на редакцію ст. 13 Закону України «Про організації трудових відносин в умовах воєнного стану», у редакції, яка набрала чинності 19 липня 2022 року. Позивач не заперечує, що за період з 01 квітня 2022 року та на дату звернення до суду він не виконував трудових обов`язків. Прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану є виключною компетенцією роботодавця. При цьому призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин (абзац третій частини 1 статті 13 вказаного Закону). Оскільки позивач не звільнений з займаної посади його не може бути поновлено, адже на момент звернення до суду з позовом він обіймає посада водія в АТ «Херсонобленерго».
30 жовтня 2023 року адвокат Бориченко Катерина Валеріївна в інтересах позивача ОСОБА_3 надала суду відповідь на відзив на позовну заяву, у якій просила суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, відзив на позовну заяву вважала, безпідставним та таким, що не спростовує підстави позову.
09 листопада 2023 року представник відповідача АТ «Херсонобленерго» – Дімова Жанна Омелянівна, надала суду заперечення на відповідь на відзив, у якій зазначала, що через окупацію та бойові дії на території м. Херсона та Херсонської області підприємство не мало можливості забезпечити працівників безпечними та нешкідливими умовами праці. Майно відповідача зазнало значних втрат, істотних пошкоджень зазнав і автотранспортний засіб, якім керував позивач. 
Ухвалами Приморського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2023 року та 22 листопада 2023 року за клопотаннями представника позивача витребувано у відповідача АТ «Херсонобленерго»: копію наказу №206-К від 31.03.2022, копію штатного розкладу АТ «Херсонобленерго», довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату ОСОБА_3 на посаді водія автотранспортних засобів; копію штатного розпису АТ «Херсонобленерго», які надійшли до суду в повному обсязі.
05 грудня 2023 року адвокат Бориченко Катерина Валеріївна в інтересах позивача ОСОБА_3 надала суду додаткові пояснення у справі.
У судове засідання з`явилася адвокат Бориченко Катерина Валеріївна в інтересах позивача ОСОБА_3 надала до суду клопотання про розгляд справи в порядку ч. 2 ст. 247 ЦПК України.
Особи, які беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст. ст. 128-130 ЦПК України.
Представник відповідача, АТ «Херсонобленерго», в судове засідання не з`явився, про час та місце його проведення сповіщався належним чином, причини неявки суду не повідомив, заяв та клопотань про відкладення слухання справи від нього до суду не надходило.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року позов ОСОБА_3 до АТ «Херсонобленерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено частково. Суд визнав незаконним та скасував наказ АТ «Херсонобленерго» №206-К від 31.03.2022 в частині призупинення трудових відносин водія автотранспортних засобів АТ «Херсонобленерго» ОСОБА_3 з 01 квітня 2022 року;
стягнув з АТ «Херсонобленерго» (Код ЄДРПОУ 05396638, 73003, м. Херсон, вул. Пестеля, 5) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з призупиненням дії трудового договору у період з 01 квітня 2022 року по 26 грудня 2022 року в розмірі 73 785,60 грн;
допустив негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.
В апеляційній скарзі адвокат Анісімов Вадим Валерійович в інтересах АТ «Херсонобленерго» просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
В судове засідання, призначене на 21 листопада 2024 року об 14 год 20 хв з`явились: представник позивача – адвокат Бориченко К.В, представник апелянта – Анісімов В.В..
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі та відзиві адвоката Бориченко Катерини Валеріївни в інтересах позивача ОСОБА_3 на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що,  здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.  У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього ( стаття 4 КЗпП України).
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє до теперішнього часу.
Згідно пункту 3 цього Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє до теперішнього часу.
Воєнний стан – це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і  галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами першою та другою статті 1 Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (тут і надалі в редакції на час винесення оспорюваного наказу від 31 березня 2022 року) встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.  У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Згідно статті 13 Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», призупинення дії трудового договору – це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника  роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Отже роботодавцю надано право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у  зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Подібний висновок висловлено у постанові Верховного Суду від 01 червня 2023 року у справі №149/1089/22 (провадження №61-292св23).
Судом першої інстанції встановлено, що з січня 2019 року позивач ОСОБА_3 був прийнятий на роботу в АТ «Херсонобленерго» на посаду водія автотранспортних засобів.
31 березня 2022 року наказом АТ «Херсонобленерго» №206-К призупинено трудові відносини з водієм автотранспортних засобів АТ «Херсонобленерго» ОСОБА_3 з 01 квітня 2022 року.
Так, позивач не погоджуючись з вказаним наказом та вважаючи його незаконним, звернувся до суду із даним позовом з метою поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.
Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.
Водночас, таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Лише наявність правової норми, яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.
Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі №149/1089/22 (провадження№61-292св23).
Тому за умови, що працівник бажає та може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що першочерговим для суду є встановити можливість або відсутність такої можливості у роботодавця надати роботу працівнику.
Із матеріалів справи вбачається, що АТ «Херсонобленерго» своєї діяльності не припиняло, як станом на час початку збройної агресії російської федерації проти України, так і станом на час винесення оскаржуваного наказу підприємство працювало, та продовжує працювати.
АТ «Херсонобленерго» обґрунтовуючи неможливість надати позивачу роботу зазначає про бойові дії на території Херсонської області, небезпеку для життя та здоров`я працівників.
Також відповідачем вказано, що призупинення дії трудового договору з позивачем відбулось внаслідок неможливості здійснення Товариством господарської діяльності у звичайному режимі.
Відповідач стверджує, що, призупиняючи дію трудового договору, зокрема з позивачем виходив із відсутності у нього роботи для позивача яку б можна було виконувати.
Особисто позивач не був ініціатором призупинення з відповідачем трудового договору, не звертався до відповідача із заявами про те, що не може виконувати роботу через збройну агресію і тому слід призупинити з ним дію трудового договору. Відповідне рішення про призупинення дії трудового договору ініціював та прийняв роботодавець.
З огляду на належність АТ «Херсонобленерго» до галузі енергетики його безперебійна діяльність є важливою для стабільності життєзабезпечення регіону та не могла бути припиненою навіть в умовах ведення активних бойових дій на території Херсонського регіону, окупації м. Херсон та частини Херсонської області. Зокрема, відповідачем надано до суду акт спеціального розслідування групового нещасного випадку, що стався 03 травня 2023 року об 11 год. 50 хв. від 24.05.2023, з якого встановлено, що нещасний випадок стався з електромонтерами з ремонту повітряних ліній електропередач АТ «Херсонобленерго» під час виконання ними своїх трудових обов`язків. В акті зазначено, що аналогічні нещасні випадки на підприємстві сталися 13 березня 2023 року, 31 березня 2023 року, від яких постражадали електромонтер з ремонту повітряних ліній електропередач, старший майстер служби повітряних та кабельних електричних мереж, водій автотранспортних засобів.
Вказане, на думку суду, спростовує твердження відповідача, що Товариство з 01 квітня 2022 року не могло забезпечувати найманих працівників, зокрема й позивача роботою.
Суд також критично оцінює доводи відповідача щодо відсутності у нього умов для забезпечення працівників роботою, зокрема й ОСОБА_3 , з огляду на зміст оголошень, розміщених на сайті АТ «Херсонобленерго», у яких йдеться про здійснення Товариством діяльності як в умовах окупації, так і після деокупації Херсону у листопаді 2022 року, витрату паливно-мастильних матеріалів, витрату коштів на оплату праці у 2022 році в розмірі 16 5347,00 грн (згідно інформації https://clarity-project.info/edr/05396638/finances).
Суд першої інстанції дійшов висновку, що призупинення трудових відносин з позивачем відбулось із порушенням вимог закону, а тому спірний наказ слід визнати незаконним та скасувати. Разом з цим, під час такого призупинення дія трудових відносин працівника з роботодавцем не припинялась, тому тут не йдеться про його звільнення з роботи, однак працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків.
Таким чином, ефективним способом захисту порушеного права позивача у цій справі є визнання протиправним та скасування наказу АТ «Херсонобленерго» №206-К від 31.03.2022 в частині призупинення трудових відносин водія автотранспортних засобів АТ «Херсонобленерго» ОСОБА_3 з 01 квітня 2022 року, що призведе до поновлення дії трудового договору позивача з 01 квітня 2022 року.
В ході судового розгляду судом не було встановлено обставин, які б свідчили про порушення позивачем строків звернення до суду.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив наступне.
Середній заробіток за ч. 2 ст. 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок застосований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19.
Верховний Суд у постанові від 16 грудня 2020 року по справі №761/36220/17 (провадження №61-3100св20) дійшов висновків про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця. Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором. Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року по справі №755/12623/19 (провадження №14-47цс21) дійшла висновку, що вимушений прогул – це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який вчинив неправомірні дії по відношенню до працівника, що позбавили його можливості виконувати трудові функції та отримувати заробітну плату за виконану роботу.
Суд враховує, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16 (№61-134ас18), виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Тому за весь час вимушеного прогулу працівник, права якого було порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 №100.
Оскільки наказом з позивачем призупинено трудовий договір наказом №206-К від 31.03.2022 з 01 квітня 2022 року та до моменту винесення рішення у справі не поновлено його дію, часом вимушеного прогулу ОСОБА_3 є період з 01 квітня 2022 року по 02 квітня 2024 року.
Разом з тим, із матеріалів справи слідує, що позивач є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується копією довідки від 26.12.2022 за №5105-7501477250 про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи.
Даний факт не заперечується сторонами та свідчить про те, що наразі позивач проживає в АДРЕСА_2 , що також додатково підтверджується тим фактом, що позов було подано за місцем проживання/перебування позивача.
З вказаного слідує, що переїзд позивача до іншого міста, певно пов`язаний з активними бойовими діями на території м. Херсон та Херсонської області, позбавляє його можливості виконувати трудові функції безпосередньо у м. Херсон, де працевлаштований позивач. Тобто, вказане свідчить про самостійну відмову позивача від подальшого виконання своїх посадових обов`язків.
Відтак, на переконання суду, після виїзду позивача з м. Херсон та отримання ним 26 грудня 2022 року статуту внутрішньо переміщеної особи, вина роботодавця у вимушеному прогулі за період з 26.12.2022 по дату винесення рішення, позивачем жодним чином не підтверджена. Тому, час вимушеного прогулу слід рахувати з 01 квітня 2022 року по 26 грудня 2022 року.
Для розрахунку середньоденної заробітної плати бралися лютий та березень 2022 року: 9 322,31 грн (лютий) + 6 818,40 грн (березень) = 16 140,71 грн / 42 роб. дн. = 384,30 грн.
З огляду на вимоги Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 розмір середнього заробітку позивача складає 73 785,60 грн (192 дня (число робочих днів за період з 01.04.2022 по 26.12.2022) х 384,30 грн (середньоденна заробітна плата).
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитися неможливо, виходячи з наступного.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, №303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права. 
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_3 не доведено належним чином обґрунтованість підстав позову, а саме, наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу АТ «Херсонобленерго» №206-к від 31.03.2022 в частині призупинення дії трудового договору водія автотранспортних засобів ОСОБА_3 з 01 квітня 2022 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Й, навпаки, відповідачем доведено належними та допустимими доказами, що дія трудового договору з позивачем була призупинена на законних підставах.
Встановлено, що наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №75 від 25 квітня 2022 року «Про затвердження переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасової окупації, оточені (блоковані) станом на 25 квітня 2022 року», Херсонська область є територією, що перебуває в окупації. 
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №199 від 13 липня 2022 року Херсонську міську територіальну громаду з 01 січня 2023 року визнано територією активних бойових дій.
Через окупацію та бойові дії на території м. Херсона та Херсонської області підприємство не мало можливості забезпечити працівників безпечними та нешкідливими умовами праці. Майно відповідача зазнало значних втрат, істотних пошкоджень зазнав і автотранспортний засіб, якім керував позивач. 
31 березня 2022 року наказом №206-К трудовий договір працівниками Департаменту транспорту та матеріально-технічного забезпечення підприємства, у тому числі із позивачем було призупинено з 01 квітня 2022 року на період військових дій на території Херсонської області. 
Про даний наказ про призупинення дії трудового договору позивача повідомлено засобами телефонного зв`язку: sms та шляхом дублювання на електронну пошту. 
31 березня 2022 року о 19:23:37 на телефонний номер позивача – 380958412294 направлено sms повідомлення, що підтверджується наявним у справі скріншотом з програмного забезпечення відповідача
Вказане повідомлення працівників повністю відповідало положенням ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організації трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року, у редакції, яка діяла на момент видання наказу – 31 березня 2022 року.
26 грудня 2022 року позивач виїхав до м. Одеси та зареєструвався як внутрішньо-переміщена особа. 
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам під час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
За частиною 1 статті 153 КЗпП України на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці.
Колегія суддів вважає, що відповідачем доведено належним чином, що через окупацію та бойові дії на території м. Херсона та Херсонської області підприємство не мало можливості забезпечити працівників безпечними та нешкідливими умовами праці.
Розглядаючи аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2023 року у справі №303/7508/22 (провадження №61-10153св23) виходив з наступного; «У справі, яка переглядається Верховним Судом, судами встановлено, що наказом ДП «Харківстандартметрологія» від 27 квітня 2022 року №95 «Про призупинення дії трудових договорів працівників підприємства» відповідно до статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та Указу Президента України «Про введення військового стану», через військову агресію проти України, що унеможливлює надання та виконання роботи, а також у зв`язку із запровадженням воєнного стану, – призупинено дію трудових договорів з 01 травня 2022 року та до дня припинення воєнного стану з працівниками підприємства (список додається), у тому числі, з начальником науково-виробничого відділу прикладної метрології тепло-технічних вимірювань ОСОБА_1 (а.с. 60, т. 1).
Роботодавцем було повідомлено позивача про призупинення дії трудових договорів із працівниками підприємства, у тому числі з ним, шляхом направлення відповідного повідомлення у месенджері «Telegram» (а.с. 14, т. 1). Указане не заперечується сторонами.
Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, встановивши фактичні обставини справи, надавши належну правову оцінку поданим сторонами доказам, урахувавши, що на підприємстві склалися такі обставини, коли роботодавець не мав практичної можливості надати роботу та забезпечити працівникам безпечні умови праці, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання протиправним і скасування наказу від 27 квітня 2022 року №95 про призупинення дії трудових договорів, зокрема в частині, що стосується позивача, оскільки такий виданий відповідно до положень статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
ДП «Харківстандартметрологія» у зв`язку із територіальним місцем розташування неодноразово піддавалося ракетним ударам (будівля підприємства пошкоджена), що підтверджується відповідними доказами та не спростовано позивачем.
Тому відповідні посилання ОСОБА_1 на відсутність передбачених законом умов для призупинення дії трудових договорів не заслуговують на увагу, спростовуються матеріалами справи та встановленими судами обставинами.  
Із урахуванням установлених у цій справі обставин правильними є висновки судів і про відмову у задоволенні похідної вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за період із 01 по 10 травня 2022 року».
До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постано від 14 вересня 2023 року у справі №754/5488/22 (провадження №61-6588св23).
Отже, надаючи наказ про призупиненні трудових відносин з позивачем, дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість призупинення трудових відносин в умовах воєнного стану.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні в справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»).
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, дослідивши усі докази, які є  у справі, з урахуванням їх переконливості, належності  і допустимості,  на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає, що у справі, яка переглядається в апеляційному порядку з достовірністю доведено, що на підприємстві склалися такі обставини, коли роботодавець не мав практичної можливості забезпечити працівникам безпечні умови праці, тому відсутні підстави для визнання протиправним і скасування наказу від 31.03.2022 за №206-к про призупинення дії трудових договорів, зокрема в частині, що стосується позивача, оскільки такий виданий відповідно до положень статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Позивач ОСОБА_3 має право на захист свого права у випадку порушення його відповідачем, у даному випадку в судовому засіданні встановлено, що відповідач не порушив його трудові права. Тому у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України його права не підлягають судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Отже, позовні вимоги ОСОБА_3 є незаконними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264, 265 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статті 13 Закону України «Про організації трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року, у редакції, яка діяла на момент видання наказу – 31 березня 2022 року, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Анісімова Вадима Валерійовича в інтересах Акціонерного товариства «Херсонобленерго» задовольнити частково, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову адвоката Бориченко Катерини Валеріївни в інтересах ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 09 грудня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

   Р.Д. Громік