ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
25 листопада 2024 року 
м. Київ
 
справа № 337/3528/19
провадження № 51-1021км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6  (у режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника     ОСОБА_6 тазасудженого    ОСОБА_7 навирокЛенінськогорайонногосудум. Запоріжжявід18 вересня2023 рокутаухвалуДніпровськогоапеляційногосудувід18 березня2024 рокув кримінальномупровадженні щодо
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 
ст. 152 Кримінального кодексу України (далі ? КК)(у редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ленінського районного судум. Запоріжжявід18 вересня2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК у зв`язку з вчиненням нимдій сексуального характеру, пов`язаних з анальним та оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла 14 років, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 153 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років. 
 
Ухвалено рахувати строк початку відбування покарання ОСОБА_7 з 21 червня 2019 року (дня його затримання).
 
Унесено інформацію про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
 
Ухвалено стягнути з нього на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди100 000 грн. В іншій частині позову відмовлено.
 
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні. 
 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 18 березня 2024 року вирок суду першої інстанції змінив та постановив уважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 
ст. 152 КК (у редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VІІІ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
 
В іншій частині вирок залишив без зміни.
 
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7  визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
 
21 червня 2019 року близько 11:30 ОСОБА_7 , маючи умисел на зґвалтування, діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 153 КК, з метою задоволення своєї статевої пристрасті з особою, яка не досягла 14 віку, перебуваючи поблизу будинку 
АДРЕСА_2 , наздогнав у під`їзді № 4 вказаного будинку малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вхопив її за руку та, користуючись перевагою у фізичній силі, розпочав тягнути її сходами на верхні поверхи.
 
Одночасно із цим, з метою пригнічення опору потерпілої, пов`язаного з небажанням вступати у статевий акт, ОСОБА_7 розпочав погрожувати їй застосуванням фізичного насилля.
 
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування особи, яка не досягла 14 річного віку, ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовому майданчику п`ятого поверху, залякуючи потерпілу ОСОБА_9 застосуванням фізичної розправи, користуючись замкненим простором під`їзду, що позбавляло останню можливості втекти, змусив її роздягтися, після чого декілька разів вчинив орогенітальний контакт з малолітньою потерпілою проти її волі.
 
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , пригнічуючи волю малолітньої ОСОБА_9 до опору, користуючись її безпорадним станом, наказав останній нахилитися до перил сходів, після чого, перебуваючи позаду неї, без її добровільної згоди розпочав аногенітальний контакт з  ОСОБА_9 .
 
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги і заперечення
 
У касаційній скарзі захисник та засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок районногосуду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
 
Захисник у скарзіпосилається на численні порушення, які, на його думку, допустив суд першої інстанції і не усунув апеляційний суд, та зазначає таке.
 
Апеляційний суд діяв у супереч вимогам п. 2 ч. 2 ст. 27 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки провів перше судове засідання у відкритому розгляді.
 
Також суд апеляційної інстанції, перерахувавши докази, покладені в основу вироку, не мотивував належним чином своїх висновків, не надав оцінки усім обставинам, які викладено в апеляційній скарзі, не навів вичерпних доводів щодо її необґрунтованості.
 
Певні вислови судді першої інстанції під час судових дебатів свідчили про те, що суд оголосив вирок ОСОБА_7 до виходу в нарадчу кімнату.
 
Прокурор у судових дебатах висловлювалася щодо способу вчинення злочину, що відповідає іншій кваліфікації дій.
 
Доказів на доведення проникнення в тіло потерпілої немає, оскільки тілесних ушкоджень як у середині, так і зовні в неї не виявлено, а усі сумніви трактуються на користь обвинуваченого (засудженого). Крім того, рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
Вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції незаконні й необґрунтовані, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам ч. 1 ст. 94, ст. 370 КПК і не підтверджуються дослідженими доказами.
 
Суд першої інстанції порушив принцип змагальності, не здійснив повного, всебічного, неупередженого та об`єктивного розгляду справи та припустився помилки під час оцінки доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , незаконно відхилив практично усі клопотання сторони захисту, в тому числі: про допит певних осіб, у тому числі експертів; працівників поліції, які затримували ОСОБА_7 ; повторний допит свідків, експертів, спеціалістів, потерпілої; дослідження доказів; витребування у прокурора зміненої підозри ОСОБА_7 , про яку його було повідомлено обвинувальним актом 19 серпня 2019 року; надання стороні захисту тимчасового доступу до речей і документів для отримання доказів що впливали на характеризуючі дані та могли бути використані в ході постановлення психіатричного висновку стосовно ОСОБА_7 ; призначення експертизи за матеріалами відеозапису слідчої дії і експертизи відео-звукозапису та вчинення інших процесуальних дій, з метою підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. При цьому з обвинувальним ухилом, усупереч вимогам ст. 22 КПК, суд задовольнив усі клопотання сторони обвинувачення. У зв`язку з викладеним вище сторона захисту заявляла обґрунтований відвід колегії суддів. Суд апеляційної інстанції не перевірив зазначеного та не усунув цих недоліків, що призвело до порушення судами приписів статей 8, 9 КПК.
 
Суди обох інстанцій належним чином не встановили часу, місця (матеріали провадження містять посилання на різний час і місце) та способу скоєння кримінального правопорушення як невід`ємної частини його об`єктивної сторони.
 
Місцевий суд порушив правила оцінки доказів, а апеляційний суд не взяв цього до уваги, оскільки жоден зі свідків сторони обвинувачення не був особисто присутній під час вчинення злочину, отже їх показання не мають жодного значення для кримінального провадження. Крім того, на думку захисту, свідок ОСОБА_10 давав показання під тиском, його свідчення суперечливі, при цьому він повідомляв, що впізнання за його участю проводилося декілька разів, показання надавав зі слів дружини. Потерпіла ОСОБА_9 також давала суперечливі показання щодо обставин вчинення злочину.
 
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про допит експерта ОСОБА_11 , апеляційний суд не надав належної оцінки такій відмові. Експерт ОСОБА_11 у місцевому суді, до скасування вироку ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2022 року, не зміг відповісти на запитання, чи створювався файл (на якому є зображення жіночих геніталій) саме на телефоні, який оглядався, отже цей висновок можна вважати припущенням. 
 
Сторона захисту звертала увагу суду першої інстанції на те, що відеофайли впізнання з`явилися в суді у непроцесуальний спосіб, у матеріалах справи їх раніше не було, апеляційний суд не зважив на цю обставину.
 
Суди обох інстанцій не надали належної оцінки відомостям, що містяться у відеофайлах слідчого експерименту, на яких слідчий не давав можливості висловитися потерпілій, перебиваючи її та підказуючи, при цьому самостійно давав важливі показання і ставив навідні запитання.
 
Ці суди проігнорували доводи сторони захисту про відсутність у реєстрі досудового розслідування інформації щодо другого повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Таким чином підозра змінена лише обвинувальним актом від 19 серпня 2019 року.
 
Судами також проігноровано доводи сторони захисту про те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відображено повернення обвинувального акта, однак ні засуджений, ні його захисник не брали участі в розгляді судом такого питання.
 
Суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні про визнання усіх речових доказів недопустимими, оскільки вони не були упаковані належним чином після минулого розгляду справи Ленінським районним судом м. Запоріжжя, при цьому апеляційний суд не дав належної оцінки рішенню місцевого суду про відмову в задоволенні цього клопотання.
 
Прокурор усупереч вимогам ст. 338 КПК необґрунтовано змінив обвинувальний акт, оскільки не змінено кваліфікацію та обсяг обвинувачення.
 
Суди обох інстанцій не взяли до уваги доводів захисту щодо порушення приписів ст. 228 КПК під час проведення впізнання ОСОБА_7 , потерпілою та свідками, оскільки перед впізнанням засуджений був переодягнений у яскраву одежу.
 
Крім того, суди обох інстанцій зробили помилкові висновки щодо працевлаштування засудженого, який працював, мав постійний дохід, за місцем роботи характеризувався позитивно.
 
Апеляційний суд, не дотримуючись вимог закону, послався у своєму рішенні на експертизи, у яких є припущення експертів щодо походження та належності слини.
 
Суд першої інстанції з порушенням вимог Цивільного процесуального кодексу України прийняв цивільний позов та ухвалив стягнути з засудженого в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000, проте не зазначив грошової одиниці й не врахував, що у цивільному процесі моральна шкода напряму залежить від матеріальної.
 
Засуджений у скарзі, крім доводів, аналогічних за змістом тим, що наведені в касаційній скарзі його захисником, наголошує, що вину не визнає в повному обсязі та зазначає наступне.
 
Суд першої інстанції урахував недопустимі докази та без належної перевірки поклав в основу рішення припущення, сумніви, суперечності, обмови.
 
Помилково урахував висновок експерта № 521 на підтвердження його винуватості, оскільки, на думку ОСОБА_7 , вказаний доказ свідчить про його невинуватість, бо в ньому зазначено про відсутність порушення дівочої пліви, а судово-медичних даних на підтвердження вчинення статевого акта неприродним шляхом немає.
 
Зазначає, що у сторони захисту були обґрунтовані заяви про бездіяльність, фальсифікацію слідчим суддею, прокурором, слідчим, які направили матеріали провадження до суду без належної перевірки.
 
Суд першої інстанції безпідставно залишив без уваги клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК.
 
Прокурор через чотири роки розгляду справи змінив обвинувальний акт, при цьому істотних змін не відбулося, змінились тільки показання.
 
Місцевий суд після зміни обвинувального акта не поновив судового розгляду, не оголосив перерви, не надав можливості підготуватися до захисту, здійснювати захист від нового обвинувачення, яке по суті не відрізняється від попереднього. Без дослідження доказів, допиту свідків, експертів, потерпілої відразу перейшов до дебатів, чим порушив вимоги ст. 2, частинами 1, 2, 6 ст. 22, статей 94, 352, 370 КПК. 
 
Обвинувальний акт від 19 серпня 2019 року, всупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК розглядався без повідомлення про підозру ОСОБА_7 , є незрозумілий для нього та не був йому роз`яснений. Крім того, наполягає, що він тривалий час незаконно утримувався під вартою, його було затримано 21 червня 2019 року о 12:30 і без повідомлення про підозру заарештовано. 
 
Суд першої інстанції порушив вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, не вмотивувавши підстави зміни обвинувачення за результатами судового розгляду.
 
Суди обох інстанцій істотно порушили вимоги КПК. Так суд апеляційної інстанції, незважаючи на клопотання сторони захисту, не досліджував доказів безпосередньо, нікого не допитував, рішення виніс з посиланням на вирок суду першої інстанції. Суди п`ять років затягували розгляд справи, не дослідили усіх обставин, допустили неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та доведеність винуватості поза розумним сумнівом.
 
Суд, порушуючи вимоги ст. 68 КПК та право на захист, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про залучення перекладача російською мовою.
 
На думку засудженого, вислови судді в дебатах стосовно нього є дискримінаційними за мовною ознакою.
 
Зазначені у вироку суду показання потерпілої та свідків не відповідають показанням, які вони надавали суду під час першого розгляду справи до скасування рішення судом апеляційної інстанції, та свідченням зазначеним у протоколі впізнання. Суд першої інстанції не дав належної оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК достовірності показань як свідків, так і потерпілої, не зіставив їх з іншими доказами.
 
Наполягає, що свідок ОСОБА_10 , під час першого впізнання особи упізнав статиста, а не ОСОБА_7 .
 
Посилається, що відеофайли з впізнанням особи були перероблені, бо вони не мають початку та кінця. Сторона захисту заявляла клопотання про проведення експертизи цього файлу та встановлення, яким чином файли з`явилися в суді в переробленому вигляді, втім суд відмовив у його задоволенні.
 
Суд поклав у основу вироку від 18 вересня 2023 року показання свідка 
ОСОБА_12 , які взяв із попереднього розгляду провадження, без їх безпосереднього дослідження.
 
Суд першої інстанції відмовив засудженому в ознайомленні з усіма відеофайлами, у той час як захиснику копії цих відеозаписів було надано, чим проявив упередженість і порушив право на захист засудженого.
 
Суд у вироку зазначив про огляд відеофайлів, виготовлених 21 червня 2019 року, однак телефон під час розгляду справи не оглядався, вивчалися лише файли, які не стосувалися справи, а про який телефон іде мова засудженому невідомо. Стверджує, що суддя вихопив телефон із рук захисника та, не опечатавши його і не зареєструвавши, виніс в невідомому напрямку із залу судових засідань. У вироку вказано, що телефон було вилучено під час обшуку, а до цього - під час затримання, при цьому відеофіксації особистого обшуку вилучення телефону в матеріалах справи немає. Крім того, затримання було проведено 21 червня 2019 року о 12:30, а особистий обшук - 21 червня 2019 року о 16:00, тобто через 3 години 30 хвилин, хоча після доставки засудженого у відділок поліції обшук не проводився. 
 
У вироку зазначено про фотознімки, хоча ніяких фотографій у матеріалах справи немає, і під час розгляду справи вони не досліджувалися.
 
Суд першої інстанції навмисно не з`ясував належним чином, який телефон належав засудженому та які файли були збережені на ньому, зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься інформація про два телефони (який вилучено в ході обшуку та інший було знайдено на місці злочину, належний потерпілій). Це свідчить про неповноту судового розгляду, спотворення доказів та їх підробку.
 
Допит свідків і потерпілої проводився з порушенням вимог КПК, оскільки суддя ставила навідні запитання свідку ОСОБА_10 та іншим свідкам і потерпілій. 
 
Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу про допит свідка та потерпілої дистанційно, не з`ясував наявності заперечень сторін, у супереч вимогам п. 9 
ст. 352, ст. 353 КПК (такий допит унеможливлює ідентифікацію особи), і не надав можливості підготуватися до допиту свідка та потерпілої, оскільки потрібно було підготувати клопотання з запитаннями до потерпілої.
 
Крім того, було порушено перехресний допит свідків та потерпілої, оскільки суд не надав можливості поставити їм запитання та отримати відповіді.
 
Суд першої інстанції, досліджуючи письмові докази, не надав належної оцінки тому, що фототаблицю до протоколу огляду місця події та схему (огляду) зроблено за чотири дні до скоєння злочину. 
 
Суди не взяли до уваги, що згідно з матеріалами справи експерти проводили змиви між п`ятим та шостим поверхом, при тому, що цей будинок п`яти поверховий.
 
Також, суд першої інстанції проігнорував розбіжності в даних щодо: адреси вчинення злочину, кількості поверхів у будинку, нумерації під`їздів, способів вчинення злочину (без слідів проникнення в тіло потерпілої та наслідків, бо згідно зі слідчим експериментом зґвалтування вчинено на відстані 40 - 50 см). 
ОСОБА_7 стверджує, що його безпідставно звинуватили у вчиненні злочину, який не було скоєно, докази у справі відсутні, як і збитки та потерпілі. Відсутня об`єктивна сторона злочину: час, місце, спосіб вчинення злочину, докази і свідки вчинення злочину.
 
Стверджує, що суд у вироку послався на адресу, про яку не говорив жоден свідок, за цією адресою ОСОБА_7 не було, оскільки він був затриманий в іншому місці в інший час. 
 
Речові докази отримані з істотним порушенням прав засудженого без ухвали суду на їх вилучення. В ухвалі суду було вказано інші речі, які розшукувалися. Речові докази, на які не посилався районний суд, були викрадені з квартири засудженого і зберігалися без належної реєстрації та оформлення. 
 
У вироку суду не підтверджується стану сп`яніння нападника, що суперечить показанням потерпілої.
 
Суд безпідставно відмовив стороні захисту в допиті експертів-лікарів після зміни прокурором обвинувального акта, у якому було змінено спосіб вчинення злочину, всупереч висновку експерта від 21 червня 2019 року № 521, де зазначено про відсутність змін та ушкоджень у потерпілої, що також підтверджується висновком гінеколога.
 
Суд першої інстанції, будучи упередженим, послався в рішенні на показання, які не давали потерпіла чи свідки, і не оцінив кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виніс необґрунтоване й невмотивоване рішення, а суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 404, 409 КПК, установивши невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог КПК, не допитав осіб, не дослідив безпосередньо документів і всіх доказів, які були в провадженні суду першої інстанції.
 
Крім того, у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про відмову засудженого від захисника ОСОБА_13 , від якого ОСОБА_7 відмовлявся із самого початку, оскільки той діяв усупереч його інтересам. Захисника ОСОБА_14 допущено до участі у справі вже після проведення важливих процесуальних дій, що є грубим порушенням права на захист і вибору захисника.
 
Суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги статей 405, 409, 412 КПК, розглянув справу без участі потерпілої, причин неявки якої не було повідомлено.
 
Місцевий суд, незаконно вніс відомості про ОСОБА_7 до реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та недоторканості малолітньої особи.
 
Згідно з висновком експерта у засудженого були легкі тілесні ушкодження, осіб, які це вчинили, не встановлено.
 
У матеріалах справи відсутні записи фіксації судового засідання від 18 березня та 18 вересня 2024 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
 
Касаційна скарга засудженого, крім іншого також містить незгоду з рішеннями суду про відмову в роз`ясненні рішення суду та про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт; про задоволення клопотань прокурора, у яких останній, порушуючи вимоги законодавства зазначав редакцію ч. 4 ст. 152 КК з іншою санкцією статті, а суд, не перевіривши обґрунтованості цих клопотань, задовольнив їх. Також касатор скаржиться на неповноту ознайомлення з матеріалами провадження.
 
У скарзі містяться й інші доводи, які зводяться до незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, установленими судами першої та апеляційної інстанцій.
 
Прокурор у запереченнях стверджує про відсутність порушення кримінального процесуального законодавства під час установлення фактичних обставин вчиненого злочину, отже скарги захисника та засудженого не підлягають задоволенню. 
 
На думку прокурора, вину ОСОБА_7 доведено в повному обсязі, усі докази є належними, допустимими і в сукупності узгоджуються з поясненнями, наданими потерпілою, свідками, а висновки експертів не є суперечливими, узгоджуються з рештою доказів і підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а також спростовують твердження засудженого та його захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Уважає, що суд цілком обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, та, ухвалюючи вирок стосовно нього призначив покарання, яке відповідає вимогам закону. Тому, на його переконання, вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 вересня 2023 року та ухвала Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2024 року підлягають залишенню без змін, а касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_7 і захисника - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги.
 
Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо задоволення касаційних скарг захисника і засудженого.
 
Від законного представника потерпілої надійшла заява про розгляд справи без її участі. У цій заяві вона також просить залишити вирок суду першої інстанції та увалу апеляційної інстанції без зміни, а касаційні скарги захисника та засудженого без задоволення.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися, клопотань або заяв про відкладення розгляду кримінального провадження не подавали.

Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи наведені в касаційних скаргах і запереченнях, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповнота судового розгляду самі собою можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду апеляційним судом (статті 409, 410 КПК).
 
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.
 
Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального закону, а вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходить з установлених фактичних обставин, викладених у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це порушують питання в касаційних скаргах захисник та засуджений.
 
З урахуванням приписів статей 433 і 438 КПК Суд позбавлений можливості констатувати обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій.
 
Натомість зазначені стороною захисту доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який погодився з рішенням місцевого суду щодо доведеності винуватості засудженого та з юридичною кваліфікацією його дій.
 
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Водночас, положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Оцінка доказів, як визначено ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.
 
Згідно з положеннями ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, зробив із дотриманням вимог Гл. 2 КПК. У вироку суду в повній відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, які суд дослідив та оцінив з урахуванням положень статей 85, 86, 88, 94 цього Кодексу. Вирок суду відповідає приписам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.
 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, в тому числі за апеляційними скаргами сторони захисту, обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_7 , винуватість якого підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно з положеннями ст. 94 КПК.
 
Водночас суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, і зробив висновок, що доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону від 06 грудня 2017 року 
№ 2227-VIII), є безпідставними, а докази, покладені місцевим судом в основу вироку, є належними, допустимими і достатніми для визнання останнього винуватим у вчиненні вказаного злочину.
 
Захисник та засуджений у скаргах вказують про недоведеність об`єктивної сторони вчинення злочину (час, місце, спосіб) та самого факту проникнення в тіло потерпілої, оскільки очевидців події не було, потерпіла і свідки надали суперечливі показання, а експерт під час огляду мобільного телефону не зміг засвідчити, що файл із зображенням жіночих геніталій було створено саме за допомогою телефону, який оглядався.
 
На спростування цих доводів, обґрунтовуючи винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК (уредакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII), суди попередніх інстанцій зважили на показання потерпілої ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , визнали їх логічними, послідовними й такими, що узгоджуються між собою і письмовими доказами у справі.
 
Так суд узяв до уваги протокол огляду місця події від 21 червня 2019 року, протокол огляду речей від 21 червня 2019 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 21 червня 2019 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , протоколи пред`явлення особи для впізнання від 21 червня 2019 року зі свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протокол огляду предмета від 21 червня 2019 року - телефону «Samsung» (IMEI 1:  НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 ), протокол огляду від 01 серпня 2019 року відеофайлів та фотографій з телефону «Samsung» (IMEI 1:  НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 ), що містить файли «20190621_110827.mp4» та « 20190621_10249 .mp4», протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21 червня 2019 року, висновок експерта 
№ 521, висновок судово-психіатричної експертизи № 308, висновок експерта 
№ 455, висновок експерта від 10 липня 2019 року № 1458, висновок експерта від 
10 липня 2019 року № 1459, висновок експерта від 16 липня 2019 року № 1462/439, протокол проведення слідчого експерименту від 03 липня 2019 року за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , висновок судової психіатричної експертизи від 12 серпня 2019 року № 358.
 
Суди виходили з того, що потерпіла впізнала ОСОБА_7 як особу, яка вчинила стосовно неї злочин, свідок ОСОБА_10 був очевидцем того, як останній покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Поряд із цим, ОСОБА_7 було викрито безпосередньо після вчинення злочину, він не встиг переховатися, був помічений потерпілою, яка вказала на нього свідкам, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та потім, оперативно затриманий працівниками поліції. Потерпіла впізнали ОСОБА_7 
(Т-2, а. с. 216-219) також його впізнали всі свідки як особу, на яку вказувала остання після злочину (протоколи пред`явлення особи для впізнання 
(Т-2, а. с. 220-236 відповідно).
 
Під час затримання ОСОБА_7 в нього було вилучено мобільний телефон (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; Т-3, а. с. 4, 5), який містив фото- та відеофайли (20190621_110827.mp4 і 20190621_10249.mp4) із зображеннями жіночих геніталій та фрагментів одягу потерпілої (протокол огляду; Т-2, а. с. 243 -253). При цьому висновками експертів не виключено можливості походження слини, вилученої зі статевого органа ОСОБА_7 , від потерпілої ОСОБА_9 , а також крові та слини, виявленої на шортах потерпілої, від ОСОБА_7 (висновки експерта: № 455, Т-3, а. с. 33-36; № 1458, Т-3, а. с. 27, № 1459, Т-3, а. с. 28; № 1462/439, Т-3, а. с. 47-50).
 
Судами обох інстанцій установлено, що ОСОБА_9 , крім іншого, показала суду, що ОСОБА_7 змусив її задовольнити його орально, після чого намагався ввести статевий орган в анальний отвір. Ці показання узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту за її участю, а також із висновком експерта № 521 (Т-3, 
а. с. 14-16), яким встановлено наявність у ОСОБА_9 садна в ділянці задньої спайки промежини й не виключено можливості його походження за обставин, указаних ОСОБА_9 . Крім того, за висновком експерта № 455 (Т-3, а. с. 33-36) не виключено можливості походження слини, вилученої зі статевого органа ОСОБА_7 , від потерпілої ОСОБА_9 . Варто зауважити, що до потерпілої застосовувалося насильство з використанням погроз, відсутність тілесних ушкоджень у дитини свідчить про те, що вона сприймала їх реально та через свій безпорадний стан (малолітній вік) не чинила опору.
 
Суд апеляційної інстанції в рішенні обґрунтовано послався на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені в постанові від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17), що відповідно до ч. 1 ст. 152 КК (у редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII) зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи необхідно розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші - ні, скоєне все одно потрібно розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
 
Матеріалами провадження підтверджується факт проникнення в тіло потерпілої орогенітально, як і намір ОСОБА_7 вчинити проникнення в її тіло аногенітально, що, з огляду на наведену правову позицію Верховного Суду, дає підстави вважати правильною кваліфікацію дій засудженого.
 
Суд уважає неспроможними доводи засудженого та його захисника про те, що апеляційний суд безпідставно повторно не дослідив доказів, чим не дотримався приписів ст. 404 КПК.
 
Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим для апеляційного суду лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушеннями.
 
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , належним чином перевірив викладені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. Водночас  повторне недослідження апеляційним судом у порядку ст. 404 цього Кодексу доказів не вплинуло на правильність висновків суду. 
 
Як убачається з матеріалів справи, клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілої, допит експертів, надання тимчасового доступу, допит працівників поліції, повернення обвинувального акта, залучення перекладача та багато інших стали предметом неодноразового розгляду судом першої інстанції, і частково були задоволені (ухвала від 25 липня 2022 року, Т-7, а. с. 67-69; ухвала від 15 червня 2023 року, Т-9, а. с. 165), в іншій частині суд постановив вмотивоване та обґрунтоване рішення.
 
Необхідно зауважити, що суд першої інстанції розглянув і задовольнив клопотання засудженого про надання копій певних матеріалів справи, копій технічних записів судового засідання та про ознайомлення з матеріалами провадження. При цьому крім надання можливості ознайомитись з матеріалами провадження та направлення засудженому окремих документів на його вимогу, у деяких випадках місцевий суд надсилав засудженому матеріали провадження цілими томами (Т-8, а. с. 141, Т-7, а. с. 143) та пакетами дисків (Т-7, а. с. 202, Т-10, а. с. 69).
 
Також Верховний Суд установив, що засуджений ОСОБА_7 скористався своїм правом відмовитися давати показання або пояснення щодо себе, хоча мав можливість викласти свою версію подій на будь-якій стадії розгляду справи.
 
Крім того, засуджений і його захисник, посилаючись на відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотань сторони захисту та недослідження апеляційним судом доказів у справі, які, на їх думку, є суперечливими, не вказують, які нові дані або ті, що не були встановлені чи досліджені судом першої інстанції, могли бути встановлені апеляційним судом.
 
Доводи касаційних скарг сторони захисту про повторний допит потерпілої, порушення прав засудженого через допит потерпілої в порядку статей 352, 353 КПК, неможливість поставити запитання потерпілій і отримати на них відповіді та про розгляд кримінального провадження з порушенням вимог КПК, без участі потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право, серед іншого, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.
 
Згідно з приписами ч. 4 ст. 405 КПК апеляційний розгляд за відсутності сторін або інших учасників кримінального провадження можливий за умови, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілій та її представнику було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду. Апеляційний суд, зважаючи на це, здійснив розгляд апеляційних скарг без указаних осіб, оскільки їх участь не була обов`язковою. 
 
За змістом касаційних скарг, засуджений чи його захисник не зазначають, як відсутність потерпілої під час апеляційного розгляду вплинула на законність постановленого судом рішення в цілому.
 
Верховний Суд неодноразово наголошував, що питання про порушення прав учасника кримінального провадження може вирішуватися лише за ініціативою носія цього права.
 
Як видно з матеріалів провадження, потерпіла, її законний представник чи представник протягом усього кримінального провадження, у тому числі під час апеляційного розгляду, не подавали заяв щодо порушення права потерпілої на повідомлення про дату, час і місце судового розгляду, а також його здійснення без її участі.
 
Отже, відсутність потерпілої під час судового розгляду не вплинула на повноту дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення.
 
Крім того, як вбачається з технічної фіксації судового засідання, потерпіла дійсно була допитана в режимі відеоконференції з іншого приміщення в Ленінському районному суді м. Запоріжжя, у присутності психолога і законного представника. Під час цього засідання відповідальна особа суду та суд установили особу як потерпілої, так і законного представника і психолога. До початку допиту потерпілої суд з`ясував думку захисника та засудженого щодо можливості її допиту в режимі відеоконференції, при цьому останні покладалися на розсуд суду, заперечень чи зауважень із цього приводу сторона захисту не висловлювала. Крім того, Суд установив, що загальна тривалість допиту потерпілої у судовому засіданні тривала 40 хвилин, при цьому, захисник та засуджений ставили їй запитання й отримували на них відповіді, що спростовує твердження засудженого про те, що він не міг допитати потерпілу, та доводи сторони захисту стосовно того, що не ідентифіковано її особу. 
 
Як регламентовано ч. 5 ст. 9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
 
Відповідно до міжнародних та європейських стандартів потерпілим має забезпечуватися максимально можливий захист від вторинної і повторної віктимізації.
 
Забезпечення права потерпілої на попередження вторинної віктимізації має на меті недопущення її повторної травматизації, ризику завдання психологічної, емоційної, фізичної шкоди, що не є прямим наслідком злочину, під час здійснення кримінального провадження.
 
Переживання вторинної віктимізації підсилює безпосередні наслідки злочинів, продовжуючи період або обтяжуючи травму потерпілої. Відношення, поведінка, дії або бездіяльність можуть змусити потерпілих відчувати себе відчуженими від суспільства в цілому.
 
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 вхопив потерпілу за руку, розпочав тягнути її сходами, одночасно із цим висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, залякуючи її застосуванням фізичної розправи, змусив її роздягтися, після чого декілька разів увів статевий орган у ротову порожнину малолітньої потерпілої, розпочав уводити статевий орган в анальний отвір ОСОБА_9 .
 
У зв`язку з викладеним вище, Суд уважає обґрунтованою відмову стороні захисту в задоволенні клопотання про повторний допит потерпілої.
 
За таких обставин Суд не убачає в цьому кримінальному провадженні істотних порушень вимог кримінального процесуального закону із зазначених стороною захисту підстав.
 
Доводи захисту про те, що потерпіла під час слідчого експерименту надавала пояснення за вказівкою працівника поліції, були ретельно досліджені судами першої та апеляційної інстанції і не заслуговують на увагу, оскільки не узгоджуються з матеріалами провадження, які не містять відомостей про будь-який вплив на дитину.
 
Твердження захисту про суперечливість показань потерпілої щодо місця скоєння злочину, на думку колегії суддів, також не відповідають матеріалам провадження.
 
Як установили суди першої та апеляційної інстанції, під час проведення впізнання за участю потерпілої та у протоколі слідчого експерименту за її участю зазначено адреси: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3, однак остання є старою назвою АДРЕСА_3 і є вулицею, на якій мешкає батько потерпілої, у під`їзді за місцем поживання якого вчинено злочин щодо ОСОБА_9 .
 
Стосовно того, що під час впізнання потерпіла вказала на вул. Ентузіастів, то Суд зазначає про таке. 
 
Як установлено в ході дослідження технічного запису судового засідання, у якому відбувався допит потерпілої, остання повідомила суду першої інстанції, що обмовилася, оскільки побачила засудженого після вчинення злочину на вул. Ентузіастів та затримання відбувалося на цій же вулиці. Місцевий суд у рішенні дав оцінку доводам сторони захисту, стосовно зазначення потерпілою цієї вулиці, та вказав, що впізнання було проведено через декілька годин після події злочину і малолітня дитина помилково вказала іншу назву вулиці.
 
З урахуванням наведених обставин суди обох інстанцій не знайшли жодних підстав визнання фактичних обставин повідомлених потерпілою недопустимими чи недостовірними та будь-яких обставин, за яких потерпіла мала підстави обмовити засудженого.
 
Щодо твердження захисту про те, що під час впізнання ОСОБА_7 був у іншому одязі, який істотно відрізнявся від одягу статиста, то, судами встановлено, що ці обставини жодним чином не впливають на допустимість даних протоколу впізнання, оскільки потерпіла впізнала ОСОБА_7 за рисами обличчя, про що зазначено у протоколі слідчої дії, крім того, ОСОБА_9 вказала на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила щодо неї злочин, у залі судового засідання під час її допиту.
 
Що стосується впізнання засудженого за участю свідка ОСОБА_10 та необхідність призначення експертизи відеозапису цієї слідчої дії, оскільки впізнання, на думку сторони захисту, проводилось під тиском, Суд зазначає таке.
 
Суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони захисту про призначення вказаної експертизи й обґрунтовано погодився з відмовою суду першої інстанції в задоволенні цього клопотання з огляду на те, що свідок ОСОБА_10 не вказував про вчинення на нього тиску або застосування інших заходів впливу і надав послідовні показання, які узгоджуються з показаннями його дружини - свідка ОСОБА_18 та потерпілої.
 
У ході допиту в суді першої інстанції ОСОБА_10 повідомив, що під час проведення впізнання впізнав саме ОСОБА_7 за рисами обличчя, у своїй позиції впевнений.
 
Матеріали кримінального провадження не містять інформації, що свідок впізнав не ОСОБА_7 , а статиста.
 
Отже, у зв`язку з викладеним вище, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.
 
Беручи до уваги висновок експерта № 308 (у частині того, що потерпіла розладів психічної діяльності не виявляла та не виявляє, з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей і рівня розумового розвитку за віком могла формально сприймати обставини (обставини, час, місце дії), які мають значення для справи, не виявляє схильності до патологічної брехні, фантазування), показання потерпілої в суді першої інстанції та інші докази в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку, що жодних підстав ставити під сумнів допустимість і достовірність показань потерпілої, протоколів впізнання та слідчого експерименту, як і призначення експертизи відеофіксації впізнання за участю свідка ОСОБА_10 , немає.
 
Щодо недопустимості протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .
 
Як убачається з матеріалів провадження, жодні докази, отримані внаслідок проведення цієї слідчої дії, не були покладені в основу вироку, про що зазначив суд апеляційної інстанції. Крім того, ці докази не досліджувалися та не оцінювалися судами обох інстанцій з точки зору вимог статей 84, 86, 87, 87 КПК і не вплинули й не могли вплинути на законність, обґрунтованість і вмотивованість прийнятих рішень.
 
Щодо речових доказів, які не були упаковані належним чином після розгляду провадження минулим складом колегії суддів суду першої інстанції.
 
Колегія суддів апеляційного суду дала вичерпну відповідь на заяву сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими і встановила, що захисник не оскаржував належності самих доказів, не вказував на їх пошкодження або заміну. Отже, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для визнання доказів недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
 
Щодо доводів сторони захисту про неналежність телефону ОСОБА_7 , недопустимість фото- та відеофайлів, виявлених на цьому телефоні, Суд зазначає таке.
 
У ході затримання особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину ( ОСОБА_7 ), представники органу досудового розслідування, провели обшук підозрюваної особи та відповідно склали протокол затримання від 21 червня 2019 року, в якому відображено інформацію про проведений обшук та вилучені в ході цієї дії предмети, серед яких був і телефон «Samsung» (IMEI 1:  НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 ) у корпусі чорного кольору. Під час вилучення телефону ОСОБА_7 не заперечував належності саме йому цього телефону та пояснював, що купив його приблизно три роки тому в магазині «Ельдорадо». При цьому зауважень чи заперечень стосовно затримання чи обшуку в протоколі затримання ОСОБА_7 не зазначив.
 
Під час проведення огляду предмета, який проводився представником органу досудового розслідування, 21 червня 2019 року (того ж дня, коли відбулися затримання та обшук), об`єктом якого був телефон «Samsung» в корпусі чорного кольору IMEI 1:  НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 , установлено наявність відеофайлу під назвою « НОМЕР_4 .mp4», який створено за допомогою цього телефону та містить крім іншого, частину жіночого одягу у вигляді сарафана, який відповідає вигляду сарафана потерпілої, в який вона була одягнута в день вчинення стосовно неї кримінального правопорушення та який оглянуто в ході слідчої дії - огляду речей від 21 червня 2019 року. Також під час перегляду наступного відеофайлу під назвою « 20190621_10249 .mp4» установлено, що відео знімається на вулиці, на відеозаписі видно обличчя ОСОБА_7 . За результатами проведеного огляду було складено протокол від 21 червня 2019 року (Т-2, а. с. 243-244) та додатки до нього (Т-2, а. с. 245-253).
 
У ході огляду предмета - мобільного телефону «Samsung» у корпусі чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 , який було проведено 1 серпня 2019 року за участю спеціаліста - судового експерта сектору комп`ютерно-технічних та телекомунікаційних досліджень Запорізького НДЕКЦ МВС України, виявлено на картці пам`яті в каталозі «Camera» файл « 20190621_110827 .mp4» та встановлено, що вказаний файл містить зображення оголених статевих органів жінки (дівчини). Під час проведеного експерименту спеціалістом встановлено, що цей файл вірогідно створений за допомогою мобільного телефону, що оглядався.
 
Крім того, варто зазначити, що потерпіла послідовно повідомляла про наявність телефону в засудженого під час вчинення злочину щодо неї і про те, що він проводив зйомку її статевих органів.
 
Як убачається з технічної фіксації судового засідання від 3 лютого 2023 року, до перегляду змісту файлів, які знаходяться на телефоні, що належить ОСОБА_7 , телефон був опечатаний, упакування і телефон надавались на огляд захиснику. Після чого він був повернутий разом із упакуванням суду, а той у свою чергу повернув ці речі прокурору. При цьому суд, досліджуючи файли, звірив їх назви та номери з тими, які зазначено у відповідних протоколах огляду. Отже, доводи засудженого про те, що телефон був відібраний у захисника суддею, без належного його упакування і був винесений з приміщення зали судового засідання, не відповідають дійсності.
 
З урахуванням указаних обставин суди обох інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність сумнівів у належності саме ОСОБА_7 вказаного вище мобільного телефону та не знайшли підстав визнати фото- і відеофайли, виявлені на цьому телефоні, неналежними чи недопустимими доказами. Із висновками зробленими судами попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
 
Також не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про незалучення перекладача та порушення у зв`язку з цим права на захист ОСОБА_7 .
 
Як убачається з матеріалів провадження, суди обох інстанцій розглядали клопотання сторони захисту про залучення перекладача й обґрунтовано відмовили в їх задоволенні. Так, суд першої інстанції ухвалою від 04 липня 2023 року (Т-10, 
а. с. 37, 38) відмовив у задоволенні такого клопотання, обґрунтувавши своє рішення тим, що засуджений є громадянином України та постійно проживає на її території. При цьому ОСОБА_7 під час судового провадження відповідав українською мовою, а в ході досудового розслідування клопотань про залучення перекладача не заявляв. Крім того, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні 22 січня 2024 року не наполягав на участі перекладача, пояснив, що розуміє мову судочинства і зміст подій у судовому засіданні, а також що все життя прожив в Україні.
 
Зважаючи на викладене вище, Суд не знаходить порушень права на захист, законність та обґрунтованість прийнятих рішень не викликає сумнівів.
 
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про відмову суду в наданні тимчасового доступу до речей і документів (характеризуючих даних, інформації про стан здоров`я, даних мобільного оператора та інше) з огляду на таке.
 
Суд першої інстанції розглянув указані клопотання сторони захисту та за ухвалою від 25 липня 2022 року (Т-7, а. с. 67-69) надав тимчасовий доступ до речей та документів, які містять ці відомості. 
 
Захисником було отримано відповідну інформацію, яку на підставі його клопотання було залучено до матеріалів провадження (Т-7, а. с. 90-135 та Т-8, а. с. 21-89). 
 
Треба зазначити, що згідно з відповіддю оператора мобільного зв`язку, наданою на виконання ухвали суду, строк зберігання запитуваної інформації закінчився (Т-8, а. с. 81), що свідчить про відсутність доказового значення цього документа.
 
Щодо тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_7 колегія суддів установила таке.
 
Питання отримання засудженим тілесних ушкоджень під час затримання було предметом розгляду судів обох інстанцій. Як убачається з матеріалів провадження, засуджений повідомляв у судових засіданнях судів першої (15 вересня 2022 року) і в суді апеляційної інстанції про те, що тілесні ушкодження йому заподіяли родичі потерпілої, матеріали провадження не містять посилання засудженого на отримання тілесних ушкоджень в результаті застосування до нього недозволених методів слідства. Отже, підстав для проведення спеціальної перевірки дій працівників поліції у судів не було.
 
Що стосується законності дій родичів потерпілої, то апеляційний суд слушно зазначив про те, що призначення перевірки цих обставин перебуває поза межами повноважень судів першої та апеляційної інстанції. Результати такої перевірки жодним чином вплинути на встановлення винуватості ОСОБА_7 не можуть.
 
Доводи сторони захисту про необґрунтовану зміну прокурором обвинувального акта та порушення вимог КПК судом після зміни обвинувального акта також не заслуговують на увагу.
 
Так, ч. 1 ст. 338 КПК передбачено право прокурора змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Зміна обвинувачення прокурором не допускається лише з кримінального проступку на злочин будь-якої тяжкості під час судового розгляду.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Окремого оголошення зміненої підозри КПК, у такому випадку, не передбачає.
 
Отже, порушень вимог закону в діях прокурора під час зміни обвинувачення в суді не встановлено.
 
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
 
Повернення обвинувального акта передбачено ст. 314 КПК лише на стадії підготовчого судового засідання. Можливість розгляду питання про повернення обвинувального акта на стадії розгляду справи по суті, про що йдеться в касаційних скаргах, КПК не передбачено.
 
Перевірка обґрунтованості самого обвинувачення була здійснена судом під час судового розгляду.
 
Таким чином, будь-яких порушень з боку суду або прокурора під час зміни останнім обвинувачення на стадії судового розгляду колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
 
Стосовно дій суду після зміни обвинувачення прокурором, необхідно зазначити таке.
 
Частиною 4 ст. 338 КПК передбачено, що після зміни обвинувачення суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
 
З матеріалів провадження й технічного запису судового засідання від 23 травня 2023 року вбачається, що колегія суддів суду першої інстанції після зміни обвинувачення в суді виконала вказані вимоги законодавства, а саме роз`яснила ОСОБА_7 , що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, у повній мірі роз`яснила його права, передбачені Конституцією України і КПК, надала можливість та час захиснику і засудженому отримати обвинувальний акт (захисник та засуджений у судовому засіданні відмовилися від отримання цього обвинувального акта), після оголошення його прокурором, відклала розгляд справи майже на місяць для надання стороні захисту часу для підготовки до захисту проти нового обвинувачення.
 
З технічного запису судового засідання від 29 червня 2023 року Суд встановив, що прокурор учергове надав захиснику та засудженому новий обвинувальний акт, який захисник отримав під технічну аудіо- та відеофіксацію судового засідання.
 
Отже, суд виконав усі дії, передбачені КПК після зміни обвинувачення в суді.
 
Доводи касаторів про те, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту та задовольнив клопотання сторони обвинувачення, чим не дотримався засади змагальності сторін і проявив упередженість і мав обвинувальний ухил, не відповідають матеріалам справи.
 
З матеріалів справи видно, що суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, з дотриманням вимог ч. 6 ст. 22 КПК розглянув низку клопотань сторони захисту і частково задовольнив їх (ухвали від 25 липня 2022 року та 
15 червня 2023 року).
 
Крім того, суд надавав засудженому можливість викласти свою версію подій, чим останній не скористався. Варто зауважити, що сторона захисту не була позбавлена права використати процесуальні можливості, передбачені частинами 1, 2 ст. 22 КПК (у поданні до суду речей, документів, інших доказів, в тому числі висновків експертів).
 
До того ж, установивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, трактуючи при цьому всі сумніви на користь засудженого, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність належних доказів на підтвердження обставини, що обтяжує покарання, - перебування засудженого у стані сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення щодо 
ОСОБА_9 , та з достатнім обґрунтуванням виклав свою позицію в мотивувальній частині рішення. Таким чином, необхідності в допиті експертів-лікарів, які склали висновок від 21 червня 2019 року щодо стану алкогольного сп`яніння засудженого, як про це зазначає сторона захисту, у судів першої та апеляційної інстанцій не виникло.
 
Варто підкреслити, що місцевий суд у рішенні уточнив викладені в обвинуваченні обставини, за яких ОСОБА_7 погрожував потерпілій лише застосуванням фізичного насильства без погрози вбивства, як про це зазначала сторона обвинувачення.
 
Отже, викладене вище в сукупності дає можливість зробити висновок про те, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22 КПК, зберігав неупередженість і не мав обвинувального ухилу під час розгляду справи та постановлення вироку. На переконання Суду, порушень судами у цій частині не було допущено.
 
З огляду на доводи сторони захисту про припущення, які, на думку захисника і засудженого, допустили експерти у висновках і покладені в основу вироку, та недопиті відповідних експертів у суді, колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.
 
Висновки експертиз є одним із джерел доказів, фактичні дані яких не мають переваги над іншими доказами, а оцінюються на їх належність, достатність, допустимість у сукупності з іншими доказами.
 
Проведені у справі експертизи були предметом оцінки й аналізу суду першої та апеляційної інстанції. 
 
Право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено ч. 2 
ст. 101 КПК.
 
Право захисту спростовувати висновки експертів, надані обвинуваченням, за допомогою іншого висновку, наданого захистом, має бути забезпечене судом.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, воно переглядалося судами першої та апеляційної інстанції двічі. Під час перегляду справи місцевим судом були допитані всі свідки та досліджені всі висновки експертиз. Зазначені висновки, суд дослідив у встановленому законом порядку і детально проаналізував у вироку. При цьому сторона захисту не порушувала питання про долучення до матеріалів справи іншого (свого) висновку.
 
Таким чином, суд забезпечив можливість учасникам судового провадження надати свої висновки експертиз, якою сторона захисту не скористалася.
 
Тому колегія суддів доходить висновку, що місцевий суд вжив достатніх заходів для забезпечення усім учасникам, зокрема стороні захисту (долучення альтернативного висновку експертів), можливості доведення перед судом переконливості своїх доказів.
 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 356 КПК за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.
 
Отже, залежно від обставин конкретного кримінального провадження, необхідність виклику експерта покладається на розсуд суду, який має право, а не обов`язок його викликати. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які проводилися щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження (див., рішення від 5 листопада 2024 року у справі № 629/6155/20; провадження № 51-1894км24).
 
Оскільки суд першої інстанції не вбачав необхідності в роз`ясненні наданих експертами висновків, колегія суддів вважає надуманими доводи касаційних скарг про позбавлення цим судом сторони захисту обґрунтованого права на допит експерта.
 
Під час перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
 
Щодо доводів захисника та засудженого про початок розгляду справи апеляційним судом у відкритому засіданні в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК, Суд зазначає наступне.
 
Так, відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК, слідчий суддя, суд, може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини, в тому числі, у разі розгляду справи про кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
 
Отже, це право суду здійснювати кримінальне провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини.
 
Як вбачається із дослідженого технічного запису судового засідання від 22 січня 2024 року, апеляційний суд розпочавши розгляд справи на перших його хвилинах прийняв рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні, при цьому слід зазначити, що колегія суддів на цей момент не оголосила і не дослідила будь-яких обставин вчинення правопорушення, крім того у засіданні були відсутні вільні слухачі, або особи, які не є учасниками провадження. Також слід зауважити, що ні захисник ні засуджений не посилаються, як це вплинуло на прийняте рішення.
 
За цих умов, численні доводи як засудженого так і його захисника, в тому числі щодо початку розгляду провадження апеляційним судом у відкритому засіданні, є необґрунтованими або не відповідають матеріалам справи.
 
Щодо доводів сторони захисту про те, що відеофайли впізнання з`явились у справі у непроцесуальний спосіб і їх у матеріалах провадження раніше не було, Суд встановив наступне.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження це провадження переглядалося судами першої та апеляційної інстанції двічі. Підчас розгляду цього провадження вперше, судом першої інстанції було долучено до матеріалів провадження, крім іншого, протоколи огляду та впізнання, ухвалу про обшук і які містяться в матеріалах провадження у Т-2, а. с. 183-253, при цьому матеріали провадження прошиті, пронумеровані, описані, виправлень у описі не має.
 
Вказане вище дає підстави уважати, що відеофайли з впізнанням, як додаток до протоколів впізнання були долучені разом із зазначеними протоколами до матеріалів провадження.
 
Виходячи з положень ст. 86 КПК, а також відповідно до ст. 87 цього Кодексу, недопустимими є докази, якщо вони отримані з порушенням порядку, встановленого КПК, або отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
 
Суди попередніх інстанцій не встановили порушень вимог статей 223, 231, 228 КПК з боку органів досудового розслідування в ході проведення цієї слідчої дії та передбачених ст. 87 цього Кодексу підстав для визнання фактичних даних, які він містить недопустимими.
 
Оскільки будь-яких відомостей, що фактичні дані цих протоколів впізнання та відеофайлів до них є недопустимими не встановлено, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав ставити під сумнів ці докази.
 
Не заслуговують на увагу й доводи сторони захисту про відтворення технічного запису із показаннями свідка ОСОБА_12 в порушення їх безпосередності дослідження судом.
 
Дійсно, відповідно до вимог ст. 23 КПК, суд безпосередньо досліджує показання, речі і документи. 
 
Однак, відповідно до ч. 11 ст. 615 КПК, показання, отримані під час допиту свідка, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.
 
Як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції встановив, що свідок ОСОБА_12 не може з`явитись до суду у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні й послуговуючись приписами ч. 11 ст. 615 КПК, виконавши усі вимоги цієї статті, обґрунтовано використав показання цього свідка у рішенні.
 
Верховний Суд не вбачає підстав визнати наведене у вироку суду таким, що не відповідає вимогам КПК.
 
Що стосується доводів засудженого про те, що незважаючи на відмову від призначеного йому захисника, залучення обраного ним захисника відбулося лише після проведення важливих процесуальних дій, Суд встановив.
 
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, захисник ОСОБА_6 був допущений до здійснення захисту ОСОБА_7 відразу після його відмови від іншого захисника.
 
Оскільки матеріали провадження не містять інших даних про відмову 
ОСОБА_7 від захисника або недопуск до кримінального провадження захисника ОСОБА_6 , Суд уважає доводи засудженого в цій частині не заслуговують на увагу.
 
Щодо посилань захисника та засудженого на певні вислови судді, які, на їх думку, свідчать про прийняте рішення по суті розгляду провадження до виходу суду в нарадчу кімнату.
 
Як вбачається з технічної фіксації судового засідання вислови судді не стосуються рішення по суті розгляду справи чи обвинувачення або висловлення позиції, отже не можуть розцінюватись як порушення таємниці нарадчої кімнати чи прийняття рішення до виходу суду в нарадчу кімнату і ніяким чином не впливають на законність та обґрунтованість рішення.
 
Посилання засудженого та його захисника на показання свідків, експертів та потерпілої, які вони надавали суду підчас розгляду провадження в іншому складі суду першої інстанції та неурахування цих показань під час оцінки доказів у їх сукупності у другому розгляді, є необґрунтованими.
 
Стаття 23 КПК передбачає лише безпосередність дослідження показань, речей і документів судом. Певні виключення містяться в положеннях ст. 225 КПК і лише у виняткових випадках за наявності обставин, що можуть унеможливити допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань та ст. 615 КПК (судового розгляду в умовах воєнного стану), за умови, що відсутня об`єктивна можливість безпосереднього дослідження показань тієї чи іншої особи (ч. 4 ст. 95 КПК). Суд безпосередньо допитав свідків, на яких посилається сторона захисту.
 
Тож, порушень вимог ст. 94 КПК у цій частині судом першої інстанції не допущено.
 
Доводи засудженого про відсутність технічного запису судового засідання від 18 березня та 18 вересня 2024 року не відповідають матеріалам провадження.
 
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічне фіксування судового засідання від 18 вересня 2023 року та 18 березня 2024 року здійснювалося за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи і зберігається у сховищі у вказаній  підсистемі, про що зазначено у журналі судового засідання за відповідні дати. 
 
Щодо запису засідання від 18 вересня 2024 року, то Судом встановлено, що таке засідання не існує.
 
Отже, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та другої інстанції не допущено.
 
Щодо доводів засудженого про складання схеми та фото таблиці до протоколу огляду місця події за 4 дні до злочину і у зв`язку з цим невинуватості ОСОБА_7 .
 
З матеріалів справи вбається що дійсно на першій сторінці фото таблиці та схеми до протоколу огляду місця події зазначена дата 17 червня 2019 року, що передувало даті вчинення злочину.
 
Однак, сам протокол складено 21 червня 2019 року (у дату вчинення злочину), за участю двох понятих. Цей протокол, крім слідчого та осіб, які були учасниками провадження, підписаний вказаними понятими, які були присутні підчас проведення цієї слідчої дії. Сумнівів у їх неупередженості та незалежності у Суду не виникає, як і не виникало під час судового розгляду у суддів судів першої та апеляційної інстанції.
 
Зважаючи на те, що фото таблиця та схема є лише додатком до протоколу огляду місця події, Суд доходить обґрунтованого висновку про наявність технічної помилки у цих документах, яка не впливає на зміст даних, які міститься у вказаному протоколі огляду та додатках до нього.
 
Стосовно посилання сторони захисту, що ОСОБА_7 не був повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та щодо доводів захисника та засудженого про повернення судом обвинувального акта, Суд зазначає таке.
 
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 21 червня 2019 року повідомлено про підозру та 14 серпня 2019 року про зміну раніше пред`явленої підозри, про що відображено у обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування.
 
У матеріалах кримінального провадження та Державному реєстрі судових рішень відсутні будь-які дані про повернення судом 15 серпня 2019 року обвинувального акта у цьому провадженні, як про це зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
 
Також, вказані вище доводи сторони захисту були предметом дослідження суду першої інстанції, на що суд дав вичерпну відповідь в ухвалі суду від 29 червня 
2019 року та вироку від 18 вересня 2023 року.
 
Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг захисника та засудженого, матеріали провадження, рішення суду першої інстанції й не знайшов порушень, про які зазначає сторона захисту.
 
Аналізуючи викладене вище, колегія суддів Верховного Суду доходить висновку про наявність описки у реєстрі матеріалів досудового розслідування, однак ця описка не свідчить про те, що є підстави для скасування судового рішення.
 
Доводи засудженого та його захисника щодо неурахування судами працевлаштування ОСОБА_7 , та інших характеризуючих документів, не заслуговують на увагу.
 
Так, Судом встановлено, що працевлаштування засудженого та інші характеризуючі документи щодо ОСОБА_7 , в контексті обрання чи продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, були предметом розгляду суду першої інстанції та оскарження і перевірки суду апеляційної інстанції (матеріали кримінального провадження містять 9 томів оскарження засудженим та його захисником запобіжного заходу).
 
У цьому кримінальному провадженні, розглядаючи справу по суті та визначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких, відсутність обставин, що згідно зі статтями 66, 67 КК пом`якшують або обтяжує покарання, дані про особу засудженого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності, неодружений, на утриманні осіб не має, є осудною особою.
 
Відповідно до вимог статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх істотних обставин.
 
Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, а саме таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості засудженого.
 
Виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, ураховуючи відсутність каяття у вчиненому, те, що наявність даних, на які посилається сторона захисту, що позитивно характеризують особу винуватого, не усувають суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень.
 
При цьому Суд бере до уваги, що покарання призначене у межах санкції інкримінованого злочину. 

Підстав призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до вимог ст. 69 КК, судами усіх інстанцій не встановлено.
 
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_7 місцевим судом, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим не вбачається.
 
Що стосується незаконності внесення судами ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то Суд не вбачає порушень у внесенні цих відомостей до відповідного реєстру, оскільки це прямо передбачено положенням ч. 4 ст. 374 КПК.
 
Що стосується доводів захисника та засудженого про порушенням вимог цивільного законодавства при прийнятті цивільного позову та стягнені з засудженого в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000, проте не зазначення судом якої грошової одиниці й не врахування, що у цивільному процесі моральна шкода напряму залежить від матеріальної.
 
Відповідно до положень статей 16 і 23 цивільного кодексу України (далі - ЦК) та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК моральна шкода полягає, серед іншого, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. При цьому, в нормі наведений не вичерпний перелік, а найбільш можливі варіанти прояву моральної шкоди.
 
Згідно з ч. 4 ст. 23 ЦК моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Частина 1 ст. 128 КПК визначає, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
 
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
 
Оцінюючи у сукупності обставини кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в результаті протиправних дій ОСОБА_7 , малолітня ОСОБА_9 безумовно зазнала фізичних та моральних страждань.
 
Суд апеляційної інстанції переглядаючи рішення місцевого суду, погодився із висновками та мотивами суду першої інстанції щодо стягнення із засудженого на користь законного представника потерпілої у рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн, при цьому в мотивувальній частині рішення зазначив про те, що не зазначення судом першої інстанції грошової одиниці є технічною помилкою.
 
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку посилається на грошову одиницю яка підлягає стягненню, про грошову одиницю стягнення також зазначено і у самому цивільному позові.
 
Ураховуючи викладене Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, порушень вимог статей 128, 129 КПК та статей 16, 23 ЦК при вирішенні цивільного позову Судом не встановлено.
 
Підсумовуючи, колегія суддів Верхоного Суду встановила, що в основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
 
Зазначеним доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку як окремо, так і у сукупності з точки зору належності, достатності, достовірності та взаємозв`язку.
 
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б вказували на неповноту чи суперечливість наданих учасниками провадження показань, чи суперечностей у висновках експертів.
 
Колегія суддів апеляційного суду погоджуючись з висновками суду першої інстанції зазначила про те, що наведені у вироку докази логічні та узгоджуються між собою. 
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності та обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
 
За статтею 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
 
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414, 419 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами як захисника так і засудженого, перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на всі доводи відповіді, зазначивши в ухвалі обґрунтування своїх висновків.
 
Суд касаційної інстанції не має підстав ставити під сумнів вищевказані висновки суду апеляційної інстанції.
 
У касаційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду. Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено, а призначене судом покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника та засудженого залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Ленінського районного судум. Запоріжжявід18 вересня2023 рокутаухвалуДніпровськогоапеляційногосудувід18 березня2024 рокув кримінальномупровадженні щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційні скарги захисника і засудженого - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3