УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/205/24 Головуючий у 1-й інст. Янчук В. В. 
Категорія 76 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Павицької Т.М., Трояновської Г.С.,
з участю секретаря 
судового засідання         Смоляра А.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу № 935/205/24
за позовом представника ОСОБА_1 – адвоката Сироткіної Анастасії Олександрівни до Коростишівського професійного аграрного ліцею про визнання дій протиправними, поновлення виплат середнього заробітку та проведення перерахунку,
за апеляційною скаргою представника позивача – адвоката Сироткіної Анастасії Олександрівни на рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 травня 2024 року, ухвалене під головуванням судді Янчук В.В. у місті Коростишів, 

в с т а н о в и в :

У січні 2024 року ОСОБА_2 , діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернулася з позовом до суду, в якому просила:
- визнати протиправними дії Коростишівського професійного аграрного ліцею із зупинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 на посаді майстра виробничого навчання на час несення військової служби з 19 липня 2022 року;
- зобов`язати Коростишівський професійний аграрний ліцей поновити нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 з 19 липня 2022 року на посаді майстра виробничого навчання на час несення військової служби;
- стягнути з Коростишівського професійного аграрного ліцею на користь ОСОБА_1 судові витрати: правничі послуги на загальну суму 10 000 грн.
Позов мотивувався тим, що ОСОБА_1 з 16 квітня 2013 року прийнятий на роботу на посаду майстра виробничого навчання Андрушівського професійного ліцею. Починаючи з 15 травня 2017 року він проходить військову службу за контрактом на посаді офіцерського складу у військовій частині НОМЕР_1 . Протягом періоду з 15 травня 2017 року до 19 липня 2023 року ОСОБА_1 отримував заробітну плату за основним місцем роботи.
Після цього таку виплату відповідач припинив здійснювати і позивач направив до ліцею 15 листопада 2023 року заяву із пропозицією провести у добровільному порядку перерахунок та виплату заробітної плати, але відповідь на звернення не отримав. Також зазначає, що 15 листопада 2023 року на адресу Коростишівського професійного аграрного ліцею було направлено лист «Заява», де він пропонував в добровільному порядку здійснити перерахунок, та поновити виплату заробітної плати, проте відповіді від Коростишівського професійного аграрного ліцею не отримав.
Зазначає, що був змушений звернутись за допомогою до адвоката для захисту своїх прав. Витрати позивача за надану правничу допомогу складають 10 000 грн, які підлягають стягненню із відповідача.
Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 травня 2024 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача – адвокат Сироткіна А.О. подала апеляційну скаргу, де просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовільнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалене рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні не відповідають обставинам справи.
Суд не вірно застосував постанову Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 «Про питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Вказана постанова регламентує порядок оплати грошової винагороди за участь у певних заходах, а безпосередня зміна в статті 119 КЗпП України відбулася 19 липня 2022 року.
Зазначає, що відповідно до наказу №70-ОС від 01 серпня 2014 року Андрушівського професійного ліцею, він з 01 серпня 2014 року був призваний на військову службу на підставі указу Президента України від 22 липня 2014 року №607/2014 року «Про часткову мобілізацію». Тому посилання суду на те, що він проходить військову службу за контрактом, тобто добровільно, є безпідставним.
Звертає увагу на те, що судом не враховано частину другу статті 39 Закону № 2232-XII відповідно до якої громадяни України, які проходять базову військову службу , військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийнятті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Суд першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосував норми матеріального права, тому судове рішення у відповідності до частини 1 статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про задоволення позову.
У відзиві Коростишівський професійний аграрний ліцей апеляційну скаргу не визнав, просить відмовити у її задоволенні, а рішення місцевого суду залишити без змін.
У судовому засіданні представник відповідача підтримав поданий відзив, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги і надав пояснення, які відповідають змісту поданого відзиву на скаргу.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи позивач та його представник сторони у судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням частини 2 статті 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень статті 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що із 19 липня 2022 року у зв`язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», відповідач правомірно припинив виплату ОСОБА_1 середнього заробітку на час перебування на військовій службі. 
Колегія суддів не погоджується із таким висновком місцевого суду мотивуючи наступним. 
Судом установлено, що 16 квітня 2013 року ОСОБА_1 за трудовим контрактом був прийнятий на роботу до Андрушівського професійного ліцею на посаду майстра виробничого навчання, із наступним продовженням дії котракту, що підтверджується копіями наказів № 48-ОС від 16 квітня 2013 року, №74-ОС від 15 липня 2013 року, № 120 ОС від 15 жовтня 2013 року, № 63-ОС від 27 червня 2014 року ( а.с. 9-12).
А відповідно до копії наказу по ліцею № 70-ОС від 01 серпня 2014 року у зв`язку із призовом ОСОБА_1 на військову службу за останнім зберігається місце роботи та здійснюється виплата середнього заробітку за час перебування на військовій службі (а.с. 13).
Відповідно до витягу із Єдиного державного реєстру Андрушівський професійний ліцей 27 березня 2024 року припинив свою діяльність, правонаступником із 07 квітня 2024 року є Коростишівський професійний аграрний ліцей ( а.с. 152-154).
14 липня 2015 року набув чинності контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який був укладений між ОСОБА_1 та Командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України генералом-полковником ОСОБА_3 ( а.с. 49-50).
Згідно копії довідки № 1288/179/1/1/85/124/пс від 03 квітня 2024 року, виданої військовою частиною НОМЕР_1 , майор ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у зазначеній військовій частині із 15 травня 2017 року по теперішній час ( а.с. 79).
Як убачається із довідки про доходи ОСОБА_1 за період 2022 року № 01-15/274 від 08 листопада 2023 року, виданої Коростишівським професійним аграрним ліцеєм, позивачу за основним місцем роботи припинилася виплата заробітної плати (середнього заробітку), починаючи із серпня 2022 року ( а.с. 19). 
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що правовідносини щодо особливостей призову під час мобілізації регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (надалі Закон).
Згідно положень частини 2 статті 39 Закону, громадяни України, які проходять базову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
Частиною 3 статті 119 КЗпП України у редакції, що була чинною до 19 липня 2022 року передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Згідно частини 2 статті 57 Закону України «Про освіту» у редакції, чинній на момент вказаних правовідносин, у разі захворювання педагогічного чи науково-педагогічного працівника, яке тимчасово унеможливлює виконання ним посадових обов`язків і обмежує можливість перебування у колективі осіб, які навчаються, або тимчасового переведення за цих чи інших обставин на іншу роботу чи проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період за таким працівником зберігається попередній середній заробіток. У разі хвороби або каліцтва попередній середній заробіток виплачується до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-IX, який набрав чинності 19 липня 2022 року, частину 3 статті 119 КЗпП України викладено у наступній редакції: 
«за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Посилаючись на внесення зазначених змін законодавцем у частину 3 статті 119 КЗпП України, місцевий суд не звернув увагу на ту обставину, що аналогічні зміни, які стосуються соціальних гарантій осіб призваних на військову службу по мобілізації або прийняті на військову службу за контрактом не були внесені до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про освіту», «Про фахову передвищу освіту», «Про вищу освіту». 
Колегія суддів зазначає, що на рівні Кодексу Законів про працю України не передбачено правила про пріоритетність його норм над нормами інших законів. Правила в статті 4 ЦК України, про пріоритетність його норм над приватно-правовими нормами інших законів, до вирішення колізій між КЗпП України та іншими законами не застосовується.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачені гарантії для громадян України призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, зокрема, шляхом відсилання як до частини третьої статті 119 КЗпП України, так і до норм інших законів (зокрема, частина друга статті 57 Закону України «Про освіту»);
Законом № 2352-IX не внесено зміни до інших законів, які передбачають гарантії для громадян України призваних на військову службу за призовом під час мобілізації встановлені нормами інших законів (зокрема, для педагогічних чи науково-педагогічних працівників). Тобто, для окремих категорій суб`єктів (зокрема, для педагогічних чи науково-педагогічних працівників) призваних на військову службу за призовом під час мобілізації збережено таку гарантію як попередній середній заробіток.
У частині другій статті 57 Закону України «Про освіту» міститься спеціальна норма щодо положень частини третьої статті 119 КЗпП України, оскільки поширюється на педагогічних чи науково-педагогічних працівників.
       Ця норма Закону має перевагу над загальною (частина третя статті 199 КЗпП) нормою (lex specialis derogat generali). Прийнята пізніше в часі загальна норма (частина третя статті 199 КЗпП) не скасовує спеціальної норми (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Тому за педагогічними чи науково-педагогічними працівниками призваними на військову службу за призовом під час мобілізації зберігається попередній середній заробіток.
Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у складі суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, який викладений у постанові від 16 жовтня 2023 року у справі № 718/209/23 (провадження № 61-11879св23).
А відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, мають враховуватися іншими судами при застосуванні таких норм права.
Також, згідно частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норм права до спірних відносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Крім того, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що на позивача не поширюються гарантії, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про освіту», оскільки ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом, а не за призовом. 
Із матеріалів справи убачається, що згідно наказу № 70-)С від 01 серпня 2014 року «Про призов на військову службу майстра виробничого навчання ОСОБА_1 », останній був призваний на військову службу на виконання Указу Президента України від 22 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» та Повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_4 від 01 серпня 2014 року № 367. 
А відповідно до змісту норми права, яка закріплена у частині 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особами, на яких поширюються гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку (зокрема, щодо педагогічних чи науково-педагогічних працівників), є громадяни України, які проходять базову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом.
Таким чином, припинення здійснення нарахування та виплат середнього заробітку ОСОБА_1 на період проходження військової служби, починаючи із 19 липня 2022 року, є протиправним і підлягає відновленню.
Згідно частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, проаналізувавши зібрані по справі докази та встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги підлягають до задоволення, а рішення суду першої інстанції у відповідності до положень частини 1 статті 376 ЦПК України – скасуванню, із ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до положень частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. 
Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною 13 даної статті передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами частини 1 статті 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції у постанові, зокрема вирішує питання щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Приймаючи до уваги, що позивач в силу положень частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях, із відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 2422,4 грн за подання позову та 3633,6 грн за подання апеляційної скарги.
Частиною першою статті 15 ЦПК України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 133 ЦПК України).
Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами (частина перша та друга статті 137 ЦПК України).
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) зроблено висновки, що «при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін». 
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Встановлено, що адвокат Сироткіна А.О. на підставі Договору № 118/23 про надання правничої (правової) допомоги від 06 листопада 2023 року надавала правничу допомогу ОСОБА_1 (а.с.26), і згідно Додатку №1 до цього Договору та орієнтованого розрахунку вартість послуг та виконаних робіт адвоката становить 10 000 грн (а.с.27-28). Вказані кошти сплачені позивачем, що підтверджується розпискою від 02 січня 2023 року ( а.с. 29).
Також згідно Додаткової угоди №1 від 31 травня 2024 року до договору про надання правничої (правової) допомоги № 118/23 від 06 листопада 2023 року та Акту приймання- передачі наданих послуг від 12 червня 2024 року, вартість послуг, наданих адвокатом Сироткіною А.О. за складання і направлення апеляційної скарги становить 7000 грн (а.с.118-119). Позивачем сплачено зазначену суму, що підтверджується розпискою від 31 травня 2024 року (а.с.120). 
Проаналізувавши досліджені докази понесених витрат на правничу допомогу, враховуючи складність справи та обсяг виконаних адвокатом робіт, час витрачений на їх виконання, а також ту обставину, що розгляд справи в апеляційній інстанції відбувся без участі представника позивача - адвоката Сироткіної А.О., колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача про стягнення витрат на правничу допомогу підлягають до часткового задоволення, шляхом стягнення на його користь із відповідача 8 000 грн витрат на професійну правничу допомогу. 
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
       
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Сироткіної Анастасії Олександрівни задовольнити.
Рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 травня 2024 року скасувати і ухвалити нове рішення.
Позов представника ОСОБА_1 – адвоката Сироткіної Анастасії Олександрівни – задовольнити.
Визнати дії Коростишівського професійного аграрного ліцею із зупинення виплати середнього заробітку ОСОБА_1 на посаді майстра виробничого навчання на час несення військової служби із 19 липня 2022 року – протиправною.
Зобов`язати Коростишівський професійний аграрний ліцей поновити нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 із 19 липня 2022 року на посаді майстра виробничого навчання на час несення військової служби.
Стягнути із Коростишівського професійного аграрного ліцею в дохід держави 2422,4 грн судового збору за подання позовної заяви та 3633,6 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути із Коростишівського професійного аграрного ліцею на користь ОСОБА_1 8 000 грн понесених витрат на професійну правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений: 03 жовтня 2024 року.