Номер провадження: 33/813/2287/24
Номер справи місцевого суду: 510/1373/24 
Головуючий у першій інстанції Бошков І.Д. 
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.09.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання Чередник К.А.,
осіб, які з`явилися до судового засідання:
- ОСОБА_1 ,
- адвоката Златі Н.С.,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 08 липня 2024 року, - 

В С Т А Н О В И В:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 264221 від 07.06.2024 року, 24.05.2024 р. за результатами спільного розслідування, було виявлено факт недбалого ставлення до військової служби ОСОБА_2 , що виразилось у не виявленні слідів порушення державного кордону 23.05.2024р. в районі прикордонних знаків № 0779/05-№ 0779/06 під час несення служби в п/н «ПП» спільно із молодшим сержантом ОСОБА_3 , чим порушив вимоги п. 9 ст. 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015р. № 1261. Своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП, в умовах особливого періоду. 
Постановою судді Ренійського районного суду Одеської області від 08 липня 2024 року визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 605 грн. 60 коп. у дохід держави. 
Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ОСОБА_2 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 08 липня 2024 року та закрити провадження у справі на підставі за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено чітко, в чому саме складається «недбале ставлення» до військової служби. Сам по собі протокол не є належним та допустимим доказом у справі, а інших допустимих та належних доказів не надано. Також до протоколу додано висновок службового розслідування по факту порушення державного кордону, в якому також не міститься доказів недбалого ставлення до військової служби. Також суд першої інстанції обмежив скаржника можливості надати пояснення та позбавив захисту своїх прав. Крім того, в постанові суду першої інстанції вказано, що невизнання скаржником своєї вини розцінює, як обтяжуючу обставину, а тому, за невизнання вини, призначено максимальний розмір штрафу. Суд першої інстанції при застосуванні обтяжуючих обставин послався на п. 5 ст. 35 КУпАП, проте стаття 35 КУпАП містить вичерпний перелік обставин та інкриміноване скаржнику правопорушення, а саме ч. 2 ст. 171-15 КУпАП вже має спеціальну кваліфікуючу ознаку яка обтяжує.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши учасників судового процесу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
На рівні національного законодавства встановлено, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Визнаючи винним ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та застосовуючи до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34000 грн. суд першої інстанції виходив з того, що є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, що встановлено судом з сукупності досліджених доказів.
Апеляційний суд не зовсім погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині накладення стягнення, виходячи з наступного.
Так, матеріалами справи встановлено, що 24.05.2024 р. за результатами спільного розслідування, було виявлено факт недбалого ставлення до військової служби ОСОБА_2 , що виразилось у не виявленні слідів порушення державного кордону 23.05.2024р. в районі прикордонних знаків № 0779/05-№ 0779/06 під час несення служби в п/н «ПП» спільно із молодшим сержантом ОСОБА_3 , чим порушив вимоги п. 9 ст. 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015р. № 1261. Своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП, в умовах особливого періоду. 
Факт вчинення зазначених дій майстер – сержантом ОСОБА_2 встановлений в ході службового розслідування, проведеного згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 24.05.2024 року № 905-АГ та за результатом якого складено Висновок службового розслідування по факту незаконного перетину державного кордону 23.05.2024 року шістьма особами з України в Республіку Молдова, в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06 (далі - Висновок службового розслідування).
З даного Висновку службового розслідування вбачається, що відповідно рапорту відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) підполковника ОСОБА_4 від 27.05.2024 року №02.22/22314/24-ВН, стало відомо, «що в період з 10:00 до 11:30 24.05.2024 року з представниками Прикордонної поліції Республіка Молдова було проведено прикордонно-представницьку зустріч з метою проведення спільного розслідування по факту затримання молдавською Стороною 23.05.2024 року в населеному пункті Чишмікіой (Республіка Молдова) шести громадян України та виявлення українською Стороною в районні прикордонних знаків 0779/05-0779/06 доріжок слідів двох осіб…
За результатом зустрічі:
- українською Стороною підтверджується факт незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Молдова в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06 шістьма особами, у зв`язку з наявністю двох доріжок слідів двох осіб на території України;
- молдавською Стороною підтверджується факт незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Молдова в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06 шістьма особами, у зв`язку з наявністю слідів людей на території Республіка Молдова, фактом затримання шести громадян України, а також з їхніми поясненнями».
З даного Висновку службового розслідування також встановлено, згідно витягів з книги прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) розділу 2в «Результати виконання плану ОДК/здійснення ПК» на період з 20.00 22.05.2024 по 09.00 23.05.2024 року та списку особового складу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) станом на 22-23.05.2024 в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06 несли службу наступні прикордонні наряди, в тому числі: «прикордонний патруль» в межах п/зн № НОМЕР_1 , в період з 07:00 – 09:00 23.05.2024 року, у складі майстер-сержанта ОСОБА_2 та сержанта ОСОБА_5 .
За результатом службового розслідування встановлено, що виявлено випадки порушень вимог керівних документів за боку військовослужбовців прикордонного загону, в тому числі майстер – сержантом ОСОБА_2 порушено вимоги пункту 9 статті 5 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2025 року, що виразилось у не виявленні слідів порушення державного кордону 23.05.2024 року в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06 під час несення служби в п/н «ПП».
У подальшому 07.06.2024 року за вказаним фактом начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) складено протокол серії ПдРУ № 264221 про військове адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 відповідно до якого такі дії ОСОБА_2 кваліфіковано, як вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. 
При розгляді справи апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно з ч. 4 ст. 15 КУпАП за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, якщо це діяння вчинене в умовах особливого періоду.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, полягає у недбалому ставленні військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.
Недбалим ставленням до військової служби є несумлінне ставлення службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльність) або у неналежному виконанні (дія).
Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.
Суб`єктом даного правопорушення є військова службова особа. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування (примітка до ст.172-13 КУпАП).
Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Статтями 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.
Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц.
Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.
Матеріалами справи підтверджено, що майстер – сержант ОСОБА_2 є інспектором прикордонної служби 1 категорії відділення моніторингу обстановки впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б).
Наказом старшого зміни прикордонних нарядів майстер сержант ОСОБА_6 , безпосередньо перед несенням служби, в період з 09:00 22.05.2024 року по 09:00 23.05.2024 року, було завдання наступне: з 07:00 23.05.2024 року по 09:00 23.05.2024 року – здійснення патрулювання, огляду ділянки державного кордону, спостереження, прослуховування місцевості, повітряного простору в межах п/зн № 0774-0781, на автомобілі УАЗ – 315195, н/з НОМЕР_2 352 В.
На автомобілі УАЗ – 315195, н/з НОМЕР_3 , у період з 07:00 23.05.2024 року по 09:00 23.05.2024 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснювали патрулювання в межах п/зн № 0774-0781 та не виявили сліди порушень державного кордону в районі прикордонних знаків 0779/05-0779/06.
За таких підстав апеляційний суд констатує правильність встановлення районним судом факту здійснення 23.05.2024 року майстер – сержантом ОСОБА_2 недбалого ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, що тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що підтверджується сукупністю доказів, що наявні в матеріалах справи, зокрема протоколом про військове адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 264221 від 07.06.2024 року та Висновком службового розслідування від 24.05.2024 року. Сумніви щодо достовірності зазначених доказів у суду відсутні.
З приводу доводів апеляційної скарги, що протокол про адміністративне правопорушення не є належним та допустимим доказом у справі, а інших допустимих та належних доказів не надано, апеляційний суд зазначає наступне.
Матеріали справи містять протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, Висновок службового розслідування від 24.05.2024 року та інші докази, що узгоджуються між собою і не викликають суперечностей у їх відповідності фактичним обставинам справи, тобто є належними, допустимими і достатніми для підстав вважати, що в діях підполковника ОСОБА_9 наявна вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції при визначенні виду адміністративного стягнення та його розміру помилково послався на п. 5 ст. 35 КУпАП, оскільки стаття 35 КУпАП в якості обставин, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення містить вичерпний перелік обставин, в той час, як інкриміноване скаржнику правопорушення, а саме ч. 2 ст. 172-15 КУпАП вже має спеціальну кваліфікуючу обтяжуючи ознаку - недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
Так, постанова судді суду першої інстанції в частині застосованого до ОСОБА_2 стягнення, який визначений у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, не є належним чином умотивованим, оскільки адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. Стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність (ст. 23, 33 КУпАП).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу порушника, справедливості й достатності обраного стягнення тощо (дискреційні повноваження суду).
Повертаючись до матеріалів справи, обираючи вид і розмір стягнення, суддя суду першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_2 і ступінь його вини, внаслідок чого дійшов висновку про необхідність накладення на нього стягнення у виді штрафу.
Крім того, оскільки вчинене правопорушення ОСОБА_2 характеризується в умовах особливого стану, будучи військовим, не визнав своєї вини у судовому засіданні, не усвідомив сієї відповідальності покладеної на нього як на захисника, то суддя порахував, що розмір штрафу має бути визначений в максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті.
В цьому контексті слід зазначити, що вказані обставини, які характеризують вчинене правопорушення, випливають із його об`єктивної сторони та вже враховані законодавцем при визначенні видів стягнення та їх розмірів у санкції ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, оскільки це правопорушення є кваліфікованим та полягає у недбалому ставленні до військової служби в умовах воєнного стану, а тому самі по собі ці обставини ще не свідчать про необхідність застосування штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а такої обтяжуючої вину обставини, як не визнання своєї вини, законом не передбачено.
Разом з тим солід врахувати, що хоча правопорушення і вчинене в умовах особливого періоду, але вперше і даний вид правопорушення не відноситься до умисних.
На переконання апеляційного суду, у справедливому співвідношенні із характером вчиненого і особою порушника, перебуватиме стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі, який і в мінімальному вигляді являє собою істотну суму – 17000 грн. (більше ніж 2-х місячний розмір мінімальної місячної заробітної плати в Україні на час розгляду справи судом) адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню. Такий розмір стягнення є необхідним й достатнім для виховання ОСОБА_2 та досягнення мети цього стягнення у виді запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне постанову відносно ОСОБА_2 змінити та накласти на нього стягнення в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., а в іншій частині це рішення залишити без змін, задовольнивши у такий спосіб частково апеляційну скаргу.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 08 липня 2024 року в частині накладення адміністративного стягнення змінити та застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.
В іншій частині постанову залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.М. Таварткіладзе