Постанова
Іменем України
03 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 760/32284/21
провадження № 51-723км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
захисника                                              ОСОБА_5 ,
прокурора                                                 ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року в кримінальному провадженні № 12021100090003151 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Херсонської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).   

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.       За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 
2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
2.       Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи судимим за вчинення корисливих злочинів, 14 листопада 2021 року близько 02:00 з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи на території автостоянки Акціонерного товариства «Перший Київський машинобудівний завод» за адресою: м. Київ, вул. Олекси Тихого, 70, підійшов до ОСОБА_8 , який знаходився у приміщенні охорони на вказаній території, та, реалізуючи свій умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_8 декілька ударів кулаком в обличчя, завдавши останньому легкі тілесні ушкодження, та повторно викрав грошові кошти у сумі 2 025,00 грн, чим спричинив Акціонерному товариству «Перший Київський машинобудівний завод» майнову шкоду на зазначену суму.
3.       Оскарженою ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року вищевказаний вирок стосовно ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК України стосовно нього закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки не встановлено доказів для доведення обвинувачення в суді та вичерпано можливості їх отримання.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
4.       У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджується з висновком апеляційного суду про визнання недопустимими доказами фактичних даних, отриманих у результаті допиту потерпілого ОСОБА_8 та пред`явлення йому особи для впізнання за фотознімками, через те, що допит потерпілого проведено судом першої інстанції в режимі відеоконференцзв`язку із використанням власних технічних засобів. Також вважає, що обшук затриманої особи і вилучення у неї речей і документів, що містять на собі сліди злочину, не суперечить положенням ч. 3 ст. 208 КПК України, а участь захисника у проведенні обшуку не є обов`язковою, відтак право на захист ОСОБА_7 порушено не було, а протокол його затримання безпідставно відхилено апеляційним судом як джерело доказів.
 
Позиції інших учасників судового провадження
5.       У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу.
6.       Захисник проти задоволення касаційної скарги заперечив.
Мотиви Суду
7.       Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.   
8.       Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ст. 433 КПК України). 
9.       Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 КПК України).
10.   Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
11.   Згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
12.   Ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , апеляційний суд у тому числі виходив із того, що проведення допиту потерпілого у режимі відеоконференції із використанням власних засобів зв`язку положеннями КПК України не передбачене, тому визнав встановлені у результаті допиту потерпілого ОСОБА_8 фактичні обставини недопустимими доказами. Також за відсутності допиту потерпілого апеляційний суд вважав неможливим визнання належними доказами даних у протоколі від 14 листопада 2021 року за результатами пред`явлення йому особи для впізнання за фотознімками.
13.   Колегія суддів касаційного суду не може погодитись з такими аргументами.
14.   Так, положеннями ст. 336 КПК України передбачена можливість проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження. Водночас для проведення їх у зазначеному режимі є необхідним дотримання ряду умов, спрямованих на забезпечення належної якості зображення і звуку, дотримання принципів гласності та відкритості судового провадження і забезпечення інформаційної безпеки. У разі дотримання таких умов проведення допиту потерпілого у режимі відеоконференції із використанням власних технічних засобів зв`язку не суперечить положенням ст. 336 КПК України. 
15.   Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, ним не було встановлено, що внаслідок допиту потерпілого у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів було створено будь-які перешкоди в реалізації учасниками судового провадження своїх процесуальних прав, зокрема, що вони були позбавлені можливості сприймати особу потерпілого та розуміти зміст його показань, ставити йому запитання і отримувати відповіді. За таких обставин визнання апеляційним судом отриманих внаслідок допиту потерпілого фактичних даних недопустимими доказами носить суто формальний характер і не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
16.   Так само апеляційний суд безпідставно відхилив як джерело доказів протокол пред`явлення потерпілому особи для впізнання за фотознімками, пославшись на відсутність допиту потерпілого. Пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, порядок проведення якої регламентовано ст. 228 КПК України. За даними протоколу від 14 листопада 2021 року під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, у присутності понятих упізнав за зовнішнім видом і рисами обличчя обвинуваченого ОСОБА_7 та вказав на нього як на особу, яка його пограбувала. Перед пред`явленням особи для впізнання і раніше, під час складання протоколу прийняття заяви про вчинений злочин, потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що бачив особу, яка вчинила щодо нього злочин, і може її упізнати. Від учасників слідчої дії зауважень щодо порядку її проведення не надійшло, протокол за результатами її проведення складено з дотриманням вимог ст. 104 КПК України. Однак апеляційним судом усупереч положенням ст. 94 КПК України не надано оцінки зазначеним у протоколі пред`явлення особи для впізнання даним.
17.   Стосовно затримання і особистого обшуку ОСОБА_7 , у ході якого у нього в присутності понятих було вилучено викрадені кошти, які є предметом цього кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу. Результати особистого обшуку зазначаються у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ч. 5 ст. 208 КПК України). Як неодноразово звертав увагу Верховний Суд у своїх рішеннях, особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України (постанови від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, від 13 грудня 2021 року у справі № 754/2818/20, від 
12 червня 2024 року у справі № 757/26627/22). Затримання особи під час злочину або відразу після його вчинення та її обшук без захисника не є порушенням прав затриманого і не тягне за собою недопустимість вилучених у неї доказів. Приписи статей 208, 236 КПК України не забороняють проводити обшук без захисника, вони зобов`язують слідчого в будь-який момент допустити захисника до проведення слідчої дії.
18.   Згідно з даними протоколу від 14 листопада 2021 року ОСОБА_7 було затримано о 05:33 невдовзі після вчинення кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, за приписами якого, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, уповноважена службова особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, без ухвали слідчого судді. ОСОБА_7 повідомлено про підстави затримання та роз`яснено йому процесуальні права, про його затримання поінформовано орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, який направив для захисту інтересів затриманого захисника ОСОБА_9 . Протокол складено у присутності понятих, від яких зауважень не надійшло. Під час затримання та обшуку ОСОБА_7 проводились відеофіксація та фотографування, про що зазначено у самому протоколі, всі вилучені речі та документи, а також дані про їх упакування, занесено в протокол. За таких обставин відхилення апеляційним судом зазначеного протоколу як джерела доказів і визнання зафіксованих у ньому фактичних даних недопустимими доказами є безпідставним та необґрунтованим.
19.   Також Верховний Суд вкотре звертає увагу, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Зокрема, недоліки оформлення протоколу самі по собі не дають підстав для висновку про недопустимість його результатів. Ці недоліки мають оцінюватися в контексті достовірності відомостей, відображених в протоколі, а також їх достатності для встановлення тих обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, у сукупності з іншими представленими доказами (постанова ККС ВС від 16 квітня 2024 року у справі № 751/8678/21).
20.   Отже доводи у касаційній скарзі прокурора є слушними, тому вона підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, за результатами якого, врахувавши вищенаведене, апеляційному суду належить ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                       ОСОБА_3