ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 459/3471/23
провадження № 51-3257км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 квітня 2024 року, постановлену стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соколівка Вільнянського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 01 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України воєнного стану, а також проведення загальної мобілізації, 20 липня 2023 року, перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний придатним до військової служби за результатами медичного огляду військово-лікарської комісії, о 18 годині отримав мобілізаційне розпорядження до військової частини (команди) НОМЕР_1 , що підтвердив шляхом особистого підписання контрольного талону мобілізаційного розпорядження №1 тa в журналі вручення мобілізаційних розпоряджень ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Після чого, 21 липня 2023 року ОСОБА_6 відповідно до поіменного списку резервістів (військовозобов?язаних) було відправлено ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини (команди) НОМЕР_1 . Прибувши до вище зазначеної військової частини ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову під час мобілізації, відмовився від проходження служби, про що написав відповідну заяву на ім?я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, 26 липня 2023 року ОСОБА_6 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовився від отримання повістки на відправку до військової частини (команди № НОМЕР_2 ), та написав заяву на ім?я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 про відмову від мобілізації та проходження служби в Збройних силах України, про що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 складено акт про відмову від отримання повістки на відправку. 
В подальшому, не маючи передбачених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, ОСОБА_6  о 09 год 27 липня 2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого направлення до військової частини (команди № НОМЕР_2 ), тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Окрім цього, 19 вересня 2023 року ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, у приміщенні Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Св. Володимира 8А, відмовився від отримання повістки на відправку до військової частини (команди НОМЕР_3 ) та мобілізаційного розпорядження до військової частини (команди НОМЕР_3 ), про що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 складено акт про відмову від отримання повістки на відправку. В подальшому, не маючи передбачених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, ОСОБА_6  о 09 год 21 вересня 2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого направлення до військової частини (команди № НОМЕР_4 ), тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 17 квітня 2024 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 01 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за статтею 336 КК до 3 років позбавлення волі, та на підставі статті 75 КК звільнено його від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 квітня 2024 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування вимог касаційної скарги, прокурор зазначає, що рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання не містить належних та достатніх мотивів прийняття такого рішення.
Також не погоджується з встановленими судом обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні просили залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.   
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. У рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції не дотримався зазначених вище вимог.
Прокурор у касаційній скарзі не оспорює висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК, правильності кваліфікації його дій, вид і розмір призначеного покарання, проте заперечує обґрунтованість висновків апеляційного суду про належне застосування положень статті 75 КК.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, його відношення до вчиненого кримінального правопорушення. 
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов переконання про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття у вчиненому, оскільки таке має бути дієвим і повинно включати в себе активні дії. Адже, матеріали кримінального провадження не містять та судом не встановлено даних щодо того, що ОСОБА_6 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, впродовж досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не вжив жодних реальних заходів для з`явлення у ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби, а тому висловлене ним каяття під тиском неспростованих доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.
Крім того, суд першої інстанції визнав докази допомоги ЗСУ обставиною, яка пом`якшує покарання та не встановив обставин, які обтяжують покарання.
Більш того, у своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті 336 КК.
На думку суду першої інстанції, підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відсутні, адже це не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії російської федерації, що в разі такого застосування може стати негативним прикладом для інших осіб. Реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення гарантуватиме адекватне реагування на загрозу національної безпеки держави та сприятиме досягненню цілей покарання, передбачених статтею 50 КК, а саме: запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, усуне хибне припущення про те, що можна ухилитися від захисту Вітчизни і реального покарання за це не настане. Покарання у виді позбавлення волі із звільнення від його реального відбування, на переконання суду, не змінить ставлення ОСОБА_6 до конституційного обов`язку захищати Вітчизну, її незалежність та територіальну цілісність.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, сторона захисту подала апеляційну скаргу, де наводила доводи щодо можливості застосування положень статті 75 КК.  
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції, вважав, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Задовольняючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд свій висновок мотивував тим, що при прийнятті рішення про необхідність відбуття обвинуваченим покарання реально суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного; обставини, які пом`якшують покарання, та інші обставини справи.
Зокрема, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що ОСОБА_6 дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації, критично оцінив свої дії, виявив бажання виправити ситуацію, добровільно передав кошти на ЗСУ, займався волонтерством, раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, має на утриманні неповнолітню дитину. Указав на наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням викладених обставин справи, особи винного, його критичного ставлення до вчиненого ним злочину, мотив вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме наявність страху до військової служби в умовах воєнного стану, обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Проте, колегія суддів касаційної інстанції зауважує, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.
Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.
Разом із тим, незаперечення і визнання ОСОБА_6 об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого. Проте апеляційний суд не обґрунтував належним чином можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. 
За відсутності ж щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує лише сам факт вчинення інкримінованих дій, і його покладення в обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання є необґрунтованим.
Більш того, апеляційний суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, сприяння розкриттю злочину, проте жодним чином не зазначив у своєму рішенні, які саме, невідомі органу досудового розслідування обставини, повідомив ОСОБА_6 та у чому саме виразилось сприяння розкриттю кримінального правопорушення. 
За приписами статей 50, 65 та 75 КК питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Натомість в аспекті дотримання приписів  статтей 50, 65 КК оскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами статті 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених статтею 336 КК.
Також апеляційний суд не зазначив, які обставини кримінального провадження переконливо свідчать про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням забезпечує реалізацію приписів статей 50, 65 КК в умовах воєнного стану, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в цьому провадженні не демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, не створює в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, не знижує рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.
За відсутності належних мотивів висновок апеляційного суду є необґрунтованим і оскаржене судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а рішення апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене вище і постановити законне і обґрунтоване рішення, при цьому слід виходити з того, що за тих самих обставин, висновок про наявність підстав до застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокуроразадовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3