ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 686/23557/23
провадження № 61-6396св24
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - орган опіки та піклування Ізяславської міської ради Хмельницької області,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Савченко Оксана Володимирівна, на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, в складі судді Карплюка О. І., від 16 січня 2024 року та постанову Хмельницького апеляційного суду, в складі колегії суддів: 
Костенка А. М., Гринчука Р. С., Спірідонової Т. В., від 04 квітня 2024 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1.           У вересні 2023 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.
2.           Позов мотивований тим, що під час перебування у фактичних шлюбних відносинах у сторін народились сини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
3.           11 лютого 2018 року він з ОСОБА_2 уклали шлюб, однак сімейне життя поступово погіршилось, що призвело до фактичного припинення шлюбних відносин.
4.           Вказував на відсутність у сторін згоди щодо місця проживання сина ОСОБА_5 , якому він має можливість забезпечити належні умови для життя та повною мірою займатись його вихованням.
5.           Посилався на те, що дитина виражає прихильність до проживання разом із батьком, а тому, у разі задоволення позову, він не чинитиме перешкод у спілкуванні матері з сином.
6.           Посилаючись на те, що він з ОСОБА_2 як сім`я разом не проживають, спільне господарство не ведуть, подальше спільне проживання неможливе та суперечить інтересам сторін і не може бути збереженим, а також те, що проживання малолітнього сина ОСОБА_5 разом із батьком якнайкраще забезпечить інтереси дитини,  ОСОБА_1 просив:
-          розірвати шлюб, укладений між ним та ОСОБА_2 , зареєстрований Ізяславським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області 11 лютого 2018 року, актовий запис № 14;
-          визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем проживання батька ОСОБА_1 .
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень 
7.           Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 
від 16 січня 2024 року, залишеним без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 04 квітня 2024 року, позов задоволено частково. Розірвано шлюб, зареєстрований 11 лютого 2018 року Ізяславським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, між 
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (актовий запис №14). У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат. 
8.           Задовольняючи вимоги про розірвання шлюбу, суд врахував, що через несумісність характерів спільне життя подружжя не склалось, сторони не ведуть спільне господарство, а збереження шлюбу суперечить їх інтересам. 
9.           Відмовляючи у задоволенні вимог про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 з батьком, суд першої інстанції встановив, що на час розгляду справи ОСОБА_5 проживав з матір`ю, та, врахувавши висновок виконавчого комітету Ізяславської міської ради Шепетівського району Хмельницької області від 15 січня 2024 року № 14, відповідно до якого відсутні підстави для визначення місця проживання дитини з батьком, вказав на недоведеність позивачем доцільності визначення місця проживання сина ОСОБА_5 разом з ним. 
10.        Наданий позивачем висновок психолога суди вважали таким, що носить рекомендаційний характер та за відсутності інших доказів не може бути достатнім та переконливим доказом визначення місця проживання дитини з батьком.
11.        Апеляційний суд додатково вказав, що хоча на час апеляційного перегляду справи ОСОБА_5 проживає разом з батьком, його старший брат ОСОБА_6 , який є значимим в життя ОСОБА_5 , за поясненнями сторін виявив бажання проживати з матір`ю, а тому задоволення позову може призвести до окремого проживання рідних братів. Натомість матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що  ОСОБА_2 неспроможна забезпечити належне утримання дитини, притягалася до адміністративної відповідальності за неналежне виконання батьківських обов`язків чи веде аморальний спосіб життя, не встановлено й протиправної поведінки матері по відношенню до малолітньої дитини, що могло б бути підставою для визначення місця проживання дитини виключно з батьком.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
12.        У касаційній скарзі  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат 
Савченко О. В., просить скасувати рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 04 квітня 2024 року в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дитини та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позову.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
13.        У квітні 2024 року  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат 
Савченко О. В., подав касаційну скаргу на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 04 квітня 2024 року в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дитини.
14.        Ухвалою Верховного Суду від 20 травня 2024 року відкрито касаційне провадження, витребувано із суду першої інстанції матеріали справи, які у травні 2024 року надійшли до Верховного Суду.
15.        Ухвалою Верховного Суду від 10 жовтня 2024 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
16.        Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду 
від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц, у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18, від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц, від 21 липня 2021 року у справі № 404/3499/17, 
від 24 листопада 2021 року у справі № 754/16535/19 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
17.        Касаційна скарга мотивована тим, що з наявних у справі доказів, зокрема, висновку психологічного обстеження від 17 жовтня 2023 року, вбачається, що спеціалістом-психологом проведені бесіди з ОСОБА_7 та встановлено, що дитина виражає прихильність до проживання разом з батьком, емоційно близька до батька, у зв`язку з чим найкращим буде збереження місця проживання дитини з ОСОБА_1 . 
18.        Звертає увагу, що позивач займається вихованням сина, піклується про нього, має всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку ОСОБА_5 , а враховуючи вік дитини, ОСОБА_1 вважає, що визначення місця проживання сина з батьком, буде відповідати інтересам дитини, позитивно сприятиме його психологічному та фізичному розвитку. 
19.        Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року та постанова Хмельницького апеляційного суду від 04 квітня 2024 року оскаржується ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Савченко О. В., в частині відмови в задоволенні позову про визначення місця проживання дитини, а тому в силу вимог статті 400 ЦПК України справа в іншій частині касаційним судом не переглядається.
Відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшов
Фактичні обставини справи, встановлені судами
20.        Сторони у справі є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
21.        11 лютого 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали шлюб, який розірвано рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року у цій справі. 
22.        Відповідно до висновку психолога ОСОБА_9 від 17 жовтня 
2023 року за результатами проведення психологічного дослідження, 
ОСОБА_4 емоційно близький з батьком, не має бажання бути залученим у міжособистісні конфлікти, значимі дорослі: батько, брат. Не рекомендується розлучати дитину з батьком та змінювати місце проживання та соціальне оточення, щоб не збільшувати тривожність і не дати можливість дитині замкнутись в собі.
23.        Згідно з висновком органу опіки та піклування Ізяславської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Ізяславської міської ради від 15 січня 2024 року № 14, беручи до уваги в сукупності ті обставини, що з дітьми не проведено бесіду, в ході якої вони могли б висловити бажання проживати разом з батьком чи матір`ю, не з`ясовано як діти планують спільно проводити час відпочинку, чи сумуватимуть один за одним, чи не завдасть братам істотної психологічної травми подальше їх роздільне проживання, не проведено бесіду з матір`ю, її відсутність на двох засіданнях комісії без поважних причин, а також неподання нею жодних доказів щодо можливості створення дітям належних умов для проживання та фізичного розвитку, враховуючи рекомендації комісії з питань захисту прав дитини Ізяславської міської ради, дійшов висновку, що відсутні підстави для визначення місця проживання малолітньої дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 . 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права
24.        Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
25.        Згідно із частинами першою-другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
26.        Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
27.        Статтею 51 Конституції України, частинами другою, третьою статті 5 СК України передбачено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини. При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.
28.        Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
29.        Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 
27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
30.        У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи, згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
31.        Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
32.        Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
33.        Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
34.        Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
35.        Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
36.        Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
37.        Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
38.        Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
39.        У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
40.        При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
41.        Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
42.        Рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й першочергово повинні бути визначені й враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору. При визначенні місця проживання дитини судам потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах (постанова Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20).
43.        Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки стосовно дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
44.        При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини підлягають врахуванню такі базові елементи: (а) погляди дитини; (б) індивідуальність дитини; (в) збереження сімейного оточення і підтримання відносин; (г) піклування; захист і безпека дитини; (ґ) вразливе положення; (д) право дитини на здоров`я; (е) право дитини на освіту (постанова Верховного Суду 
від 04 серпня 2021 року у справі № 654/4307/19). Також підлягають врахуванню: (1) спроможність кожного з батьків піклуватися про дитину особисто; (2) стосунки між дитиною і батьками в минулому; (3) бажання батьків бути опікунами; (4) збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання (дім), школу, друзів; (5) бажання дитини.
45.        У постанові Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі 
№ 466/1017/20 зроблено висновок, що «рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й першорядно повинні бути визначені й враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору. Норми міжнародного права та національне законодавство не містять положень, які б наділяли одного з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судам потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах».
46.        У постанові Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі 
№ 359/6726/20 зроблено висновок, що «при визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесів вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини. Колегія суддів зауважує, що сім`я є цінною для розвитку дитини, і коли вона руйнується, батьки, які почали проживати окремо, мають віднайти способи захистити дитину і забезпечити те, що їй потрібно, щоб дитина зростала у благополучній атмосфері, повноцінно розвивалася та не зазнавала негативного впливу. Ситуація, в якій батьки не в змозі віднайти такі способи за взаємним погодженням, потребує втручання органів державної влади, зокрема суду, з метою забезпечення належних стосунків між дитиною й батьками, які є фундаментальними для благополуччя дитини. Діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків. Діти є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів»
47.        У постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі 
№ 352/2324/17 зазначено, що: «питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».
48.        У розглядуваній справі апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не надав достатніх та переконливих доказів доцільності проживання ОСОБА_4 з ним, у зв`язку з чим вважав, що відсутні підстави для задоволення позову.
49.        Водночас, переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд вказав, що син сторін ОСОБА_5 проживає разом з батьком, а докази заперечення матері з приводу фактичного проживання дитини з позивачем відсутні. 
50.        Однак за матеріалами справи ОСОБА_2 заперечує проти задоволення позову, посилаючись на те, що старший син ОСОБА_6 , виявив бажання проживати з матір`ю, а тому задоволення позову може призвести до окремого проживання рідних братів. 
51.        У постанові Верховного Суду від 16 лютого 2024 року у справі 
№ 465/6496/19 зазначено: «якщо це можливо, суди не повинні допускати розлучення братів і сестер. При визначенні роздільного місця проживання дітей, з урахуванням конкретних обставин справи, окрім емоційного зв`язку між братами/сестрами необхідно звернути увагу на деякі аспекти: чи не завдасть братам/сестрам істотної психологічної травми подальше роздільне проживання, а отже, чи може це вплинути на погіршення їх психічного та психологічного стану; різниця у віці між дітьми, чи мала місце опіка старшої дитини над молодшим братом/сестрою; чи є відчуття дітьми однієї сім`ї на час вирішення спору. Має значення також проживання в одному чи різних населених пунктах, відстань між ними, чи унеможливить віддаленість місця проживання дітей спілкування між собою; тривалість проживання кожного з дітей з батьком або матір`ю на час вирішення спору; чи не проявляв один з батьків байдужості до виховання тієї дитини, яка проживала окремо тощо». 
52.        Водночас у розглядуваній справі наявна суперечлива інформація щодо місця проживання старшого сина сторін ОСОБА_10 , 2012 року народження та чи наявна спільна згода батьків та самої дитини, яка досягла десяти років (частина друга статті 160 СК України), щодо визначення місця проживання ОСОБА_11 .
53.        З копій документів, на підставі яких виконавчий комітет Ізяславської міської ради прийняв рішення від 15 січня 2024 року № 14 «Про затвердження висновку про визначення місця проживання дитини», вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 проживають разом з батьком у м. Ізяслав Шепетівського району Хмельницької області, де відвідують навчальні заклади. 
54.        Заперечуючи проти апеляційної скарги позивача, ОСОБА_2 підтвердила, що ОСОБА_5 проживає з батьком, проте вважала, що інтереси сина будуть забезпечені краще, якщо він проживатиме разом з нею.
55.        У заявах, надісланих до служби у справах дітей Ізяславської міської ради, ОСОБА_2 заперечувала проти складання висновку щодо доцільності визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 за місцем проживання батька і повідомляла, що переїхала проживати до 
м. Хмельницького, куди має намір забрати дітей на постійне місце проживання, на що старший син ОСОБА_6 погоджується, а молодший ОСОБА_5 заперечує. 
56.        Отже вищенаведені документи, як власне і висновки апеляційного суду, свідчать, що фактично малолітній ОСОБА_4 проживає разом з батьком ОСОБА_1 , а доказів, які б підтверджували, що його брат ОСОБА_3 проживає разом матір`ю ОСОБА_2 , матеріали справи не містять. 
57.        За таких обставин передчасним є висновок апеляційного суду про те, що відповідач не заперечує проти фактичного проживання ОСОБА_4 з позивачем, а задоволення позову може призведе до окремого проживання рідних братів.
58.        Крім того, відмовляючи в задоволенні позову, суди врахували висновок органу опіки та піклування від 15 січня 2024 року № 14, відповідно до якого відсутні підстави для визначення місця проживання дитини разом з батьком.
59.        Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
60.        Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини (частини шоста статті 19 СК). 
61.        У пункті 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866, визначено, що працівник служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини проводить бесіду з батьками та відвідує дитину за місцем проживання, про що складає акт обстеження умов проживання за формою згідно з додатком 9, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи для забезпечення проведення оцінки потреб сім`ї з метою встановлення спроможності матері, батька виконувати обов`язки з виховання дитини та догляду за нею.
62.        З копій документів, на підставі яких орган опіки та піклування прийняв рішення від 15 січня 2014 року № 14 «Про затвердження висновку про визначення місця проживання дитини», вбачається, що у заяві від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_2 відмовилась від обстеження житлово-побутових умов за місцем свого поточного проживання у зв`язку із проведенням ремонтних робіт у квартирі.
63.        Працівниками відділу «Служба у справах дітей» Ізяславської міської ради та комунальної установи «Центр надання соціальних послуг» Ізяславської міської ради від 04 жовтня 2023 року проведено обстеження умов проживання ОСОБА_1 на адресою: АДРЕСА_1 та з`ясовано, що в помешканні є все необхідне для проживання та фізичного розвитку дітей. Зі слів батька, діти проживають з ним, займаються танцями та футболом. На проведення бесіди з дітьми батько згоди не надав. 
64.        Орган опіки та піклування Ізяславської міської ради вказавши, що бесіду з матір`ю, яка була відсутня на двох засіданнях комісії не проведено, доказів можливості створення дітям належних умов для проживання та фізичного розвитку матір`ю не надано, однак при цьому вважав, що відсутні підстави для визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 . 
65.        Отже, висновок органу опіки та піклування від 15 січня 2024 року № 14 є суперечливим, а його врахування без додаткового дослідження судами сімейної ситуації є передчасним. 
66.        Саме по собі посилання судів на те, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що  ОСОБА_2 неспроможна забезпечити належне утримання дитини, притягалася до адміністративної відповідальності за неналежне виконання батьківських обов`язків, веде аморальний спосіб життя чи вчиняє протиправну поведінку щодо дитини не є підставою для відмови у позові, оскільки матеріали справи не містять вказаної негативної інформації і щодо батька дітей - ОСОБА_1 .
67.        Фактично спір між батьками щодо місця проживання малолітнього ОСОБА_5 залишається невирішеним.
68.        Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
69.        Згідно з пунктом 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за всиновленою підсудністю або для продовження розгляду.
70.        Оскільки нез`ясованими належним чином залишились фактичні обставини справи щодо заявлених вимог, не досліджено та не надано належної правової оцінки зібраним у справі доказам, а суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, то відповідно до статті 411 ЦПК України, Верховний Суд дійшов висновку про скасування оскаржуваної постанови апеляційного суду та передачу справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, який у розумні строки може усунути вказану неповноту.
71.        Під час нового розгляду апеляційному суду, із залученням органу опіки та піклування, необхідно з`ясувати:
поточну сімейну ситуацію, зокрема фактичне місце проживання та навчання обох дітей; 
причини, з яких позивач заявляє вимоги про визначення місця проживання лише однієї дитини; 
наявність спільної згоди батьків та старшої дитини, яка досягла десяти років, щодо визначення її місця проживання; 
наявність звернень відповідачки до органу опіки піклування або суду щодо визначення місця проживання синів чи одного з них; 
у випадку, якщо наявна передбачена частиною другою статті 160 СК України спільна згода щодо місця проживання старшого сина чи є підстави для розлучення братів, зокрема з урахуванням висновків Верховного Суду, вказаних у пункті 51 цієї постанови; 
думку дітей, щодо вирішення спору, яка може бути висловлена як суду, так і органу опіки та піклування під час відповідного опитування, 
після чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення по суті заявленого спору.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
1.            Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Савченко Оксана Володимирівна, задовольнити частково.
2.           Постанову Хмельницького апеляційного суду від 04 квітня 2024 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді:  	Є. В. Синельников О. В. Білоконь О. М. Осіян Н. Ю. Сакара В. В. Шипович