ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2024 року                                                                       Справа № 924/133/24 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Крейбух О.Г. 

секретар судового засідання Юзефович Д.О. 
за участю представників:
від органу прокуратури: Мельничук Л.О. 
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 15.07.2024 суддею Грамчуком І.В. у м. Хмельницький (повний текст рішення складено 19.07.2024) у справі № 924/133/24
за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури в особі Волочиської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" 
до Комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело"
про визнання недійсними додаткової угоди № 1 від 26.01.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело"; визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 01.02.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело"; визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 18.04.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело"; визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 21.09.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело"; стягнення 364941, 87 грн безпідставно набутого майна (коштів)

ВСТАНОВИВ:
Керівник Волочиської окружної прокуратури  в інтересах держави в особі Волочиської міської ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до ТзОВ "Артлекс Енерджі" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 26.01.2022, № 2 від 01.02.2022, № 3 від 18.04.2022 та № 4 від 21.09.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між  ТзОВ "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело", а також стягнення 364941, 87 грн. безпідставно набутого майна (коштів), надмірно сплачених за договором № 1 від 02.01.2022.
Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав про те, що укладення сторонами зазначених додаткових угод суперечить вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому останні підлягають визнанню недійсними. Також зазначив, що такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції. Відповідно до умов договору № 1 від 02.01.2022 та додаткових угод до нього № № 1, 2, 3 та 4, якими внесено зміни до істотних умов договору, споживачем безпідставно надмірно сплачено, а відповідачем збережено кошти на загальну суму 364941, 87 грн.
Ухвалою суду першої інстанції від 23.04.2024 залучено до участі у справі у якості співвідповідача - Волочиське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело".
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 15.07.2024 у даній справі у задоволенні вказаного позову відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Судові витрати за подання апеляційної скарги просить покласти на відповідачів.
В обґрунтування доводів скарги прокурор вказав, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, а саме: ст. 631 ЦК України, ч. 2 ст. 24, п. 2 та 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", а також неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, у результаті чого судом зроблено хибні висновки, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Відповідачі правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.       
В судовому засіданні прокурор вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила останню задоволити.
Інші учасники провадження явку уповноважених представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Від Волочиської міської ради на адресу суду надійшло клопотання, відповідно до якого міська рада, як учасник справи, підтримує доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі і просить задовольнити його вимоги щодо скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про задоволення позову у повному обсязі; апеляційну скаргу просить розглядати за відсутності представника. 
За умовами ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що всі учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи та явка сторін обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для розгляду апеляційної скарги.
В силу ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши наявні докази, заслухавши у судовому засіданні присутнього представника органу прокуратури, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Судами встановлено, що у листопаді 2021 року відповідачем 2 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2021-11-12-003022-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 1000 000 кВт.год  очікуваною вартістю 6500000 грн.
У зазначених відкритих торгах взяли участь: ТзОВ "Укргаз Ресурс" з  остаточною пропозицією 4967499 грн., ТзОВ "Хмельницькенергозбут"  з  остаточною пропозицією 4967500 грн та ТзОВ "Артлекс-Енерджі" з  остаточною пропозицією 4967490 грн.
Відповідно до рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом за № 2022/12 від 21.12.2021, переможцем визначено ТзОВ "Артлекс-Енерджі", з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії, з яким 02.01.2022 відповідачем 2 укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за № 1, предметом якого визначено електричну енергію із кількості 1 000 000 кВ на загальну суму 4967490 грн, тобто ціна за 1 кВт.год. становила 4, 96 грн. Згідно п. 2. 1. договору, постачальник зобов`язується продавати споживачу із 02.01.2022 по 31.12.2022 товар "код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія " для забезпечення потреб електроустановок останнього, а споживач у свою чергу оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.  Ціна договору становить 4967490 грн. (п. 5.1. договору). Ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника". Згідно п. 5.3., п. 5.4., п. 5.5. договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії. На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН). Згідно з пп. 5.5.1 договору, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка (експертний висновок) з ТПП України чи її територіального відділення). Документ, що надається учасником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди)) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладення додаткової угоди (документ, що підтверджує коливання ціни товару на ринку повинен бути виданий не більше 5 календарних днів відносно дати укладення додаткової угоди). Коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та підтверджено посиланням на дані ДП “Оператор ринку”, зокрема офіційного сайту. Зміна ціни за одиницю непоставленого товару здійснюється шляхом множення ціни за одиницю товару станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди) на індекс (коефіцієнт) зростання вартості товару. Також у вищенаведеному підпункті договору зазначено, що у разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару одночасно здійснюється зменшення кількості товару. Застосування зменшеної ціни за одиницю електричної енергії для виставлення рахунку за спожиту електричну енергію здійснюється з дати підписання сторонами додаткової угоди. У п. 5.7 договору сторони обумовили, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором. Згідно пп. 5.7.1,  5.7.2, 5.7.3 договору, у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 до договору в новій редакції. Додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару, що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору. Додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до договору. Згідно п. 5.8 договору, зміна ціни за одиницю товару здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору. Розрахунковим періодом за договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок (п. 5.11 договору). Згідно з п. 5.12 договору, по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору. Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.13 договору). Згідно п. 5.14 договору, датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів. Згідно п. 13.6 договору, його істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (внесення таких змін здійснюється згідно з пп. 5.5.1 договору); зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни внесення таких змін здійснюється згідно з п. 5.7 договору). Невід`ємною частиною договору є: додаток № 1 - Комерційна пропозиція постачальника; додаток № 2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії споживачу; додаток № 3 - Примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії. У додатку № 1 до договору сторони погодили: кількість електричної енергії - 1000000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 2,672505 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,34564 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл, без ПДВ - 4,139575 грн (всього 4967490 грн з ПДВ). У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564,00 грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 та становить 1,12143 грн/кВт год. без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 4967490 грн з ПДВ. Окрім того, до договору складено додаток № 2 - заявку на постачання електричної енергії споживачу (за відповідними об`єктами електроспоживання).
В подальшому, сторонами укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких узгоджено наступне. 
26.01.2022 укладено додаткову угоду за № 1, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 966 611, 131 кВт.год. та відповідно збільшено ціну за 1 кВт.год електричної енергії до 5,14 грн. (на 3,6 %), з посиланням на постанову НКРЕП від 17.12.2021, яка набрала чинності 01.01.2022, тобто до укладення основного договору.
01.02.2022 сторонами укладено додаткову угоду за № 2, якою збільшено ціну за 1 кВт.год. електричної енергії з 5,14 до 5,46 грн (на 6,2 %).
18.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду за № 3, якою зменшено ціну за 1 кВт.год. електричної енергії до 5,32 грн (на 2,5 %).
08.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду за № 3/1, якою внесено зміни в п. 5.1 договору, а саме змінено суми в межах джерел фінансування.
21.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду за № 4, якою збільшено ціну за 1 кВт.год. електричної енергії до 5,68 грн (на 6,76 %).
11.01.2022 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано оголошення про виконання договору про закупівлю UA-2021-11-12-003022-Ь
Підставою для укладення сторонами зазначених додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов договору № 1 від 02.01.2022, вказано вимоги ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор звернувся до Волочиської міської ради з листом від 28.12.2023 щодо надання інформації про укладення додаткових угод № 1 від 26.01.2022, № 2 від 01.02.2022, № 3 від 18.04.2022, № 4 від 21.09.2022 та чи будуть вживатись заходи представницького характеру шляхом звернення до суду.
У відповідь в адресованому прокурору поясненні 03.01.2024 №37/04-12/10в Волочиська міська рада повідомила про те, що заходи вживатись останньою не будуть.
Зважаючи на викладене та посилаючись на порушення сторонами договору ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод № № 1, 2, 3 та 4 до договору № 1 від 02.01.2022, керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради звернувся до господарського суду з відповідним позовом про визнання останніх недійсними. 
Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням від 15.07.2024 суд першої інстанції визнав позовні вимоги прокуратури не обґрунтованими та відмовив у їх задоволенні. 
Апеляційний господарський суд з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на слідуюче. 
Як вбачається із оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що у зв`язку з прийняттям та набранням чинності постановою НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, відбулась істотна зміна обставин, якими позивач та відповідач керувались при укладенні договору, з огляду на що додаткова угода № 1, укладена на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.7.1 договору, на переконання суду є правомірною.
З даного приводу судова колегія зазначає, що правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі". Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. 
Аналогічне положення міститься у п. п. 5.7, 5.7.1 укладеного договору.
Водночас, як зазначено вище, зміни регульованих тарифів відбулися в грудні 2021, а договір між сторонами укладено 02.01.2022. Тобто, після укладення договору не відбувалося змін встановленого регульованого тарифу, а отже і були відсутні підстави для укладення додаткової угоди № 1. 
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано правові висновки щодо застосування норм права, а саме ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 652 ЦК України, у подібних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду від 07.03.2024 по справі № 910/401/23 щодо належного обґрунтування змін умов договору у випадку зміни регульованих тарифів. 
Так, на момент укладення 02.01.2022 між сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу, відповідачу 1 було достеменно відомо про прийняття постанови НКРЕКП від 17.12.2021 № 2611 (про встановлення тарифу на розподіл електричної енергії), що не може бути розцінено як добросовісна поведінка сторони та поважна причина, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності.
При цьому відповідач, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, зобов`язаний був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 02.01.2022, а тому укладення додаткової угоди № 1 від 26.01.2022 з посиланням на збільшення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії постановою НКРЕКП № 2611 від 17.12.2021 вже після підписання договору, не є поважною підставою для внесення відповідних змін.
Окрім того суд зауважує, додатковою угодою № 1 від 26.01.2022 підвищено ціну за одиницю електричної енергії, починаючи з дати укладання самого договору, що суперечить вимогам частини третьої ст. 631 ЦК України, оскільки сторонами не враховано, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю і зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця відповідно не допускається.
Також судом не враховано, що згідно з п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" обов`язковість застосування якого передбачено п. 1.2. договору, зобов`язано електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.   Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови. 
Всупереч зазначеним вимогам, постачальник звернувся до споживача із листом № 05/31-2 про необхідність підняття ціни за одиницю товару та укладення додаткової угоди лише 25.01.2022, тобто за один день до укладення спірної додаткової угоди.
Як наслідок безпідставного внесеним змін до істотних умов договору, замовником, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій про збільшення ціни, укладено спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяги поставки електроенергії за договором зменшилися.
Cтосовно висновків суду першої інстанції про правомірність укладення додаткових угод № № 2, 3 та 4, якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 1 від 02.01.2022, судова колегія зазначає слідуюче.
Згідно ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
В силу ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом. 
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
Тобто, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Статтею 13 ЦК України визначено, що кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам. 
Згідно ч. 1 ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19).
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Статтею 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Разом з тим, суд констатує, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 6 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як зазначено вище, пунктом 5.5.1 договору сторони обумовили, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 % можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка (експертний висновок) з ТПП України чи її територіального відділення). Документ, що надається учасником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладення додаткової угоди (документ, що підтверджує коливання ціни товару на ринку повинен бути виданий не більше 5 календарних днів відносно дати укладення додаткової угоди). Коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та підтверджено посиланням на дані ДП Оператор ринку, зокрема офіційного сайту.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження наявності підстав для укладення додаткової угоди № 2 від 01.02.2022 (коливання ціни на ринку), відповідачем було надано інформаційну довідку ТПП України від 31.01.2022 № 186/08.0-7.3, у якій визначений період коливання цін на електроенергію (02.01.2022-26.01.2022) взагалі не відповідає періоду, який підлягає оцінці (26.01.2022 (дата внесення попередніх змін) - 01.02.2022 (дата укладення спірної додаткової угоди).
Водночас, поза увагою місцевого господарського суду залишено те, що відповідно до довідки Хмельницької ТПП за № 22-05/1252 від 23.11.2023, ціна за 1 МВт.год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 26.01.2022 (дата укладення додаткової угоди за № 1) становила 3262, 38 грн, а станом на 01.02.2022 (дата укладення додаткової угоди № 2) становила 2796, 89 грн, тобто фактично ціна на ринку зменшилась на 14,27%.
Будь-якого належного документального обґрунтування наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору № 1 від 02.01.2022 (укладення додаткової угоди № 3 від 18.04.2022), сторонами договору (відповідачами) також не надано.
На підтвердження наявності підстав для укладення додаткової угоди № 4 від 21.09.2022 (коливання ціни на ринку), відповідачем надано інформаційну довідку Донецької ТПП, яка містить інформацію про зміну ціни з 18.04.2022 по 17.09.2022, що також не відповідає досліджуваному періоду з огляду на те, що додаткову угоду № 4 укладено 21.09.2022.
Відтак, судом першої інстанції не враховано правові висновки, наведені у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо обґрунтованості і документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що  внесення змін до істотних умов договору № 1 від 02.01.2022, шляхом укладення додаткових угод № 1 від 26.01.2022, № 2 від 01.02.2022, № 3 від 18.04.2022, № 4 від 21.09.2022, призвело до безпідставного збільшення ціни за одиницю електроенергії на 14,5 %, що беззаперечно свідчить про порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.5.1. договору щодо 10% обмеження збільшення ціни.
У свою чергу суд першої інстанції, в порушення ст. ст. 236, 237 ГПК України, вказаних обставин не врахував, не взяв до уваги зазначені вище положення Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про ринок електричної енергії", внаслідок чого дійшов помилкових висновків про законність укладення спірних додаткових угод.
Враховуючи вищенаведені обставини судова колегія дійшла висновку про те, що позовні вимоги прокуратури обґрунтовані, а наведені підстави для їх задоволення відповідають обставинам спору та вимогам чинного законодавства, відтак, відповідний позов підлягає задоволенню.
Судовою колегією також враховується, що стороною договору є ВКП ВКГ "Джерело", яке є одержувачем бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за бюджетні кошти, а тому порядок її проведення встановлюється та регулюється вимогами законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до роз`яснень Міністерства фінансів України, наданих листом від 06.03.2003 № 021-03/6 та Державного казначейства України від 09.03.2006 № 3.4-22/498 та від 12.02.2008 № 7.1-10/744, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюється повернення зайво виплачених у минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до бюджету.
Відповідно до листа ВКП ВКГ "Джерело" № 6 від 03.01.2024, джерелом фінансування закупівлі є власні кошти підприємства та кошти місцевого бюджету.
Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, безпідставно отримані ТОВ "Артлекс Енерджі" кошти в результаті укладення додаткових угод, мають бути повернуті в бюджет Волочиської міської ради. 
В силу п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.
Згідно ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відтак колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 15.07.2024 у справі № 924/133/24 - скасуванню з підстав невідповідності висновків обставинам справи, внаслідок чого судом приймається нове рішення про задоволення позову.
За результатами розгляду апеляційної скарги прокуратури, усі витрати по сплаті судового збору у даній справі, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідачів.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задоволити. 
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 15 липня 2024 року у справі № 924/133/24 скасувати. Прийняти нове рішення.
Позов задоволити. 
Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 26.01.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело";
Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 01.02.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело";
Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 18.04.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело";
Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 21.09.2022 до договору № 1 від 02.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" та Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело";
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" (вул. Велика Житомирська, 33, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40113001) на користь Волочиської міської ради (вул. Центральна площа, 1, м. Волочиськ, 31200, код ЄДРПОУ 04060695) - грошові кошти в сумі 364941, 87 грн, перераховані за товар, який не отримано.
Видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" (вул. Велика Житомирська, 33, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40113001) на користь Хмельницької обласної прокуратури (пров. Військоматський, 3, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 02911102) 8796, 03 грн. витрат по сплаті судового збору.
Стягнути з Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" (вул. С. Бандери , 36а, м. Волочиськ, Хмельницька область, 31200, код ЄДРПОУ 14152618) на користь Хмельницької обласної прокуратури ( пров. Військоматський, 3, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 02911102) 8796, 03 грн. витрат по сплаті судового збору.
Видати накази.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс Енерджі" (вул. Велика Житомирська, 33, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40113001) на користь Хмельницької обласної прокуратури (пров. Військоматський, 3, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 02911102) - 13189, 60 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" (вул. С.Бандери , 36а, м. Волочиськ, Хмельницька область, 31200, код ЄДРПОУ 14152618) на користь Хмельницької обласної прокуратури ( пров. Військоматський, 3, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 02911102) - 13189, 60 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Видати накази.
4. Господарському суду Хмельницької області на виконання постанови видати накази.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
6. Справу № 924/133/24 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено "13" листопада 2024 року.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.