ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 серпня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/33916/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро 
апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року
у справі №160/33916/23
за позовом Виконавчого комітету Межівської селищної ради  
до Східного офісу Держаудитслужби
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Навітехсервіс»
про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Межівської селищної ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Навітехсервіс»,  в якому просив визнати неправомірним та скасувати висновок Східного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а від 12.12.2023 р.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/33916/23 адміністративний позов Виконавчого комітету Межівської селищної ради   до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Навітехсервіс» про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено.
Судом вказано, що відповідачем не дотримано процедури проведення моніторингу процедури закупівлі, вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII у своїй більшості є необґрунтованими та безпідставними, такі висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, а тому і підстави для відміни торгів та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень – відсутні. Зазначена обставина, на думку суду, є достатньою підставою для визнання протиправним в судовому порядку висновку Східного офісу Держаудитслужби від 12.12.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а та його скасування.
Не погодившись з рішенням суду, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, згідно якої  просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/33916/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Скаржник зазначає, що в спірному випадку керівник структурного підрозділу відповідача в межах своїх повноважень підписав додаток до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 №217. Звертає увагу, що згідно приписів Закону №922 зазначення найменування замовника в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, не передбачено. Вважає, що суд першої інстанції помилково відхилив доводи щодо порушення позивачем Закону №5007 та Порядку №174. Зазначає, що віднесення судом першої інстанції важливої, законодавчо визначеної особливості щодо кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі до формальної є хибним. Вважає, що при відхиленні пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» замовник не дотримався положень п.2 ч.1 ст.5 Закону №922. Вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Навітехсервіс» на підставі абз. 2 пп.2 п.44 Особливостей підлягала відхиленню. Відтак, на думку скаржника, спірний висновок є правомірним, позивача правомірно зобов`язано усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для  часткового задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 06.10.2023 Виконавчим комітетом Межівської селищної ради  оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку для внутрішньо переміщених осіб по вул. Сонячна, 10-А в смт. Межова Синельниківського району Дніпропетровської області». Коригування» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-10-06-010299-a). Статус закупівлі на день судового розгляду «Завершений».
На участь у вказаній процедурі закупівлі  подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ВАЛЕОБУД» (42591801) та ТОВ «Навітехсервіс» (38494616).
Замовником  оприлюднено в системі закупівель Вимогу про усунення невідповідностей до 19.10.2023, у якій вказано, що під час розгляду замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ВАЛЕОБУД» виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та подання якої передбачалося тендерною документацією, а саме в інформації яка вимагалась: розділом 1 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; розділом 2 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, яка мають необхідні знання та досвід; розділом 3 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів; додатком № 4 до тендерної документації щодо підтвердження провадження учасником господарської діяльності; пунктом 6 розділу 3, пунктом 2 розділу 5 тендерної документації та додатком № 3 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі; тендерною документацією (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) щодо підтвердження інших вимог встановлених у тендерній документації. Учасник ТОВ «ВАЛЕОБУД» надав: не всю інформацію та документи, які вимагались зазначеними вище умовами тендерної документації; інформацію та документи, які містять невідповідності між собою; інформацію та документи, що містять відомості, які не відповідають умовам тендерної документації; інформацію та документи, що містять не всі відомості, які передбачені умовами тендерної документації; інформацію та документи, які не підтверджують належну відповідність умовам тендерної документації; багатосторінкові документи не в повному обсязі. Враховуючи зазначене та задля належного розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛЕОБУД» просило детально вивчити умови тендерної документації та протягом 24 годин з часу оприлюднення цього повідомлення надати ряд (нових та виправлених) документів, які вимагались умовами тендерної документації (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) та які відповідатимуть їй.
В період 18.10.2023 р. - 19.10.2023 р. ТОВ «ВАЛБОБУД» в електронній системі закупівель в розділ Документи учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД»   завантажено документи з метою усунення виявлених недоліків (орієнтовно сукупно в обсязі 110 шт.). За результатом розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» сукупно, у тому числі наданих на виконання вимоги, 20.10.2023 р. було здійснено розгляд найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД», про що складено Протокол №119 щодо прийняття рішення уповноваженою особою.
За результатом розгляду-тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» Замовником   встановлені підстави наступні для відхилення вказаного учасника: 1) Порушено вимоги Тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід згідно розділу 2 додатку 2 тендерної документації на підтвердження працівників відповідної кваліфікації за приміткою «****» вимагалось надання підтвердження щодо обов`язкового залучення не менше 1-го інженера-проектувальника у частині кошторисної документації з наявністю чинного кваліфікаційного сертифікату та не менше 3-х штукатурів з обов`язковим проходженням такими працівниками навчань загального курсу з ОП. НПАОП 0.00-71-13. НПАОП 0.00-1.15-07 та надання підтвердження трудових чи цивільно-правових правовідносин з Учасником чи субпідрядною організацією, листів-згод на обробку персональних даних працівників учасників за зразком згідно додатку №6 підтвердження проходження навчання з охорони праці та пожежної безпеки щодо працівників зазначених у примітках «****».
За результатом перегляду документів, наданих щодо працівників за вказаним у примітках переліком було встановлено наступне: 1) Щодо інженера-проектувальника у  частині кошторисної документації зазначено працівника   ОСОБА_1 ,  проте не надано чинного кваліфікованого сертифіката інженера-проектувальника у частині кошторисної документації чи інформацію з кодом доступу  чо такого сертифікату. Наданий же сертифікат складено на іншу   ОСОБА_2 2) Щодо працівника ОСОБА_3   аналогічно, виявлено відсутність витяту з протоколу або протоколу перевірки знань з охорони праці. Наданий же витяг від 15.06.2023 р. №1-15/06 стосується іншої особи -   ОСОБА_4 . Таким чином ТОВ «ВАЛЕОБУД» не   виконано вимоги тендерної документації (додатку №2 до тендерної документації) щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації в обсязі, який вимагався згідно тендерної документації. Надані ж документи не підтверджують необхідну кваліфікацію заявлених працівників, як того вимагається згідно Тендерної документації, та фактично викликають сумніви щодо дійсності таких документів. 2) ТОВ «ВАЛЕОБУД» в порушення п.1 розділу 3 Тендерної документації не   надано в повному обсязі договори на підтвердження виконання аналогічних договорів зокрема не було надано додатки до таких договорів   перелік та склад проектної документації, що є невід`ємними частинами таких договорів. 3) Порушено вимоги Тендерної документації щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - згідно розділу 1 додатку 2 Тендерної документації. Встановлено, що в порушення вимог вказаного розділу, надана довідка з інформацією про обладнання, матеріально-технічну базу та технології в            п. 1-52, 57, 70-73 не містить інформації про марку модель машин, механізмів та обладнання. Право власності на техніку за п. 53-57, 60-62 такої довідки орендодавця такої техніки не підтверджено, проте вимагалось згідно розділу 1 додатку 2 тендерної документації. Крім того, не надано договір про надання послуг від 10.01.2023 №10-01/23 щодо техніки за п 70-73 довідки, власниками такої техніки значаться фізичні особи, а не заявлений надавач послуг - ТОВ «Укрдорбудсервіс». Визначено, що технічний паспорт авто-мотомашини сідельного тягача і напівпричепом/КрАЗ/258Б-1 викладено на російській мові та надано без перекладу на українську мову (порушено п.7 розділу 1 тендерної документації). 4) ТОВ «ВАЛЕОБУД» зазначив в тендерній пропозиції строк її дії 60 днів, що є порушенням п.4 розділу 3 тендерної документації, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції має бути протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозиції. 5) ТОВ «ВАЛЕОБУД» не надано відповідний дозвіл або декларацію на виконання верхолазних робіт та промислового альпінізму, що є порушенням п.8 додатку 4 до тендерної документації. 6) ТОВ «ВАЛЕОБУД» надавав договірну ціну, визначену як тверду, при цьому п.2 розділу 5 тендерної документації визначалось, що тендерна документація визначається як динамічна. Крім того, в порушення п.6 розділу 3 тендерної документації не подано пояснювальної записки до договірної ціни. 7) не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію - в порушення п.6 розділу 3 тендерної документації. В протоколі чітко визначено підставу відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника пп. 1 п. 44 Особливостей - учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. З огляду на викладене Позивач відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника закупівель з підстав, що наведені в Протоколі №119 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.10.2023, який оприлюднений в електронній системі закупівель. У зв`язку з відхиленням тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛЕОБУД», Позивач перейшов до розгляду тендерної пропозиції наступного учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС».
В ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» позивачем також   виявлені недоліки та 25.10.2023 в системі електронних закупівель   опубліковано вимогу про усунення невідповідностей. Згідно вимоги про усунення невідповідностей Позивача, визначено наступні виявлені невідповідності під час розгляду Замовником (Позивачем) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» - виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме в інформації яка вимагалась розділом 1 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Учасник ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» надав: інформацію та документи, які містять невідповідності між собою. Встановлено аналогічний строк на усунення виявлених недоліків - протягом 24 годин з часу оприлюднення повідомлення (до 26.10.2023 р.) та порядок - шляхом надання ряду (нових та виправлених) документів, які вимагались умовами тендерної документації (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) та які відповідатимуть їй. Учасником ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» надано документи за направленою вимогою 25.10.2023 в кількості 4 шт. 
За результатом отримання документів, 26.10.2023 р. позивачем як Замовником   здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» та за результатом розгляду прийнято Протокол №123 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.10.2023 р. Згідно протоколу зафіксовано, що ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» усунуло виявлені невідповідності шляхом надання оновлених документів, підстави для відхилення вказаної тендерної пропозиції відсутні, внаслідок чого  прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС», про що опубліковано Протокол №123 в електронній системі закупівель 26.10.2023. Зазначені   відомості   були   також   відображені   в  протоколі   розкриття  тендерних пропозицій.
Так,  відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу:
- ТОВ «ВАЛЕОБУД» - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 78 568 260,85 UAH з ПДВ; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 78 100 000,00 UAH з ПДВ.
- ТОВ «Навітехсервіс» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 78 473 974,50 UAH з ПДВ; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 78 473 974,50 UAH з ПДВ.
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Навітехсервіс» оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 26.10.2023.
26.10.2023  ТОВ «Навітехсервіс» як учасником-переможцем на виконання ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 47 Особливостей здійснено завантаження документів на підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3. 5. 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей.
06.11.2023 між позивачем та ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС»  укладено Договір №102 з додатками №1-4 щодо виконання робіт за ДК 021:2015: 45210000-2 – Будівництво будівель, а саме «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку для внутрішньо переміщених осіб по вул. Сонячна. 10А в смт Межова Синельниківського району Дніпропетровської області». Коригування, зі встановленим строком виконання робіт до 31 грудня 2024 року, вартістю робіт в сумі 78 473 974,50 грн.
21.11.2023 в електронній системі закупівель  опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (UA-M-2023-11-21-000008; d25c654fb76c4e728e0a904927bdc228).
В електронній системі закупівель опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 №217, згідно з яким «відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/11797-2023 від 13.10.2023, прийнято рішення почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.  Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
Начальник Валентин ДОВГИЙ.
Додаток до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 № 217
Витяг з переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг:
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу назва замовника
1 UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня" Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області» Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
В.о. заступника начальника відділу Людмила ХИТРЕНКО».
Відповідачем надана до матеріалів справи в паперовому вигляді копія наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 №217 аналогічного змісту за підписом начальника Валентина ДОВГОГО,  у Додатку до вказаного наказу за порядковим номером 1 вказано унікальний номер закупівлі UA-2023-10-06-010299-a; дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 06.10.2023; назва замовника: Виконавчий комітет Межівської селищної ради; опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, означений додаток в.о. заступника начальника відділу Людмилою ХИТРЕНКО.
23.11.2023, 27.11.2023, 30.11.2023 та 06.12.2023 контролюючий орган через систему «Прозоро» направив запит замовнику на пояснення, у якому просив надати пояснення (інформацію та документи).
27.11.2023, 29.11.2023, 05.12.2023 та 11.12.2023 Виконавчим комітетом Межівської селищної ради через систему «Прозоро»   надано відповідь на пояснення.
12.12.2023 відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-a, відповідно до якого за результатами визначення очікуваної вартості предмета закупівлі встановлено недотримання норм Наказу №408. За результатами аналізу відповідності умов тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено порушення абзацу 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей. За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922. За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що аналізом відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що на порушення вимог абзацу восьмого пункту 28 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей, в підпункті 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, при визначенні вимоги, установленої пунктом 47 Особливостей, Замовником при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі не враховано норми пункту 47 Особливостей у редакції на дату проведення торгів, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей. Окрім того, відповідно до обґрунтування, яке оприлюднене на сайті Замовника, та шляхом проведення розрахунку середня вартість кв.м житла по закупівлі складає 39 166,66 грн (78 869 904,00/2013,7 кв.м) При цьому, відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 17.05.2023 р. № 408 (далі – Наказ №408) затверджено показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України (розраховані станом на 01 квітня 2023 року), зокрема, для Дніпропетровської області показники вартості 1 кв. м загальної площі квартир будинку (з урахуванням ПДВ) складають- 20237 грн.
Як наслідок, при визначенні очікуваної вартості робіт з нового будівництва багатоквартирного житлового будинку для внутрішньо переміщених осіб по АДРЕСА_1 ",    Замовником завищено очікувану вартість предмета закупівлі на суму 38 118 656,34 гривень. Надані Замовником пояснення від 29.11.2023, отримані через електрону систему закупівель, не спростовують виявленого порушення, адже Замовник посилається на норми Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, які втратили чинність 08.11.2021. 
Також, відповідно до технічного завдання, яке викладене у Додатку 3 до тендерної документації, Замовником передбачено виконання робіт, за допомогою використання наступних машин та механізмів, зокрема: Поз.21 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т Поз.29 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40 т. Моніторингом установлено, що у підсумковій відомості ресурсів учасником ТОВ «Навітехсервіс» відсутні зазначені технічні ресурси. Відповідно до пункту 5.9 Настанови з визначення вартості будівництва, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі фізичних обсягів виконаних робіт, нормативного часу роботи машин та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх використання. Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі фізичних обсягів виконаних робіт, нормативного часу роботи машин та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина), передбаченої в договірній ціні. Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів за одиницю часу їх застосування (машиногодина) може уточнюватися відповідно до умов, передбачених договором. За погодження з замовником вартість будівельних робіт може визначатися із зміненими технічними ресурсами. Моніторингом установлено, що у тендерній документації Замовником не погоджувалася зміна технічних ресурсів. Як наслідок, Учасник не мав права самостійно змінювати передбачені технічним завданням машин та механізмів на наявні. Окрім того, Замовником не доведено ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів, тощо. Таким же чином, відповідно до пп.2.1. п. 2 розділу 5 Тендерної документації Замовником зазначено: «Ціна тендерної пропозиції учасника (договірна ціна ) – сума за яку учасник пропонує виконати перелік робіт, передбачених згідно вимог Додатку №3 «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, У ТОМУ ЧИСЛІ ВІДПОВІДНА ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» до цієї тендерної документації. Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова), відповідно до технічного завдання (Додаток 3 до тендерної документації). Договірна ціна встановлена динамічна. Договірна ціна має бути складена відповідно до Настанови та технічного завдання». Моніторингом установлено, що на порушення п.5.31 Настанови до договірної ціни учасником включено кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 1082,58721 тис.грн. Разом з тим, згідно з пунктом 5.31. Настанови за динамічної договірної ціни зазначені кошти у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) не враховується. Отже договірна ціна розрахована не у відповідності до Настанови, як того вимагалось у пп.2.1. п. 2 розділу 5 Тендерної документації Замовником. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ «Навітехсервіс» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей підлягала відхиленню. Щодо правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛЕОБУД» моніторингом встановлено наступне. Замовник скористався своїм правом, визначеним у пункті 41 Особливостей, та не зазначив конкретну виявлену невідповідність в повідомленні про її усунення, зокрема, викладення змісту повідомлення про усунення невідповідностей, яке підлягає оприлюдненню. Разом з тим, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ВАЛЕОБУД» була вигіднішою на 376 974,50 грн. Таким чином, при відхиленні тендерної пропозиції ТОВ "ВАЛЕОБУД" Замовником не дотримано норм пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 06.11.2023 №102 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
18.12.2023 в системі «Прозоро» замовником у розділі «Інформація про усунення порушень» оприлюднено заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
27.12.2023 контролюючим органом опубліковано відповідь на звернення, у якій вказано, розгляд заперечень до висновку Законом № 922-VIII не передбачений. Тому Східний офіс Держаудитслужби (далі Східний офіс) розглянув розміщену в розділі «Інформація про усунення порушень», як звернення за роз`ясненням змісту висновку про результати проведення моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2023-10-06-010299-a та констатовано не усунення замовником порушень встановлених моніторингом.
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Згідно з приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Зі змісту матеріалів справи вбачається, що наказ про початок здійснення моніторингу закупівель від 21.11.2023  №217 підписано начальником Східного офісу Держаудитслужби Валентином Довгим. Додаток до наказу від 21.11.2023 №217  «Перелік процедур закупівель, щодо яких проводиться моніторинг» в табличній формі складено та підписано в.о. заступника начальника відділу  Людмилою Хитренко. Відповідачем вказано, що Л. Хитренко перебувала на посаді в.о. заступника начальника відділу  контролю  у  сфері  закупівель Східного офісу Держаудитслужби (копії наказів надано до матеріалів справи), однак через технічну помилку при оформленні даного додатку посада особи яка підписала даний додаток, була відображена не повністю.
Разом з тим, згідно п 5 Положення про відділ контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби, що затверджений Наказом відповідача від 25.04.2019 №91, у разі відсутності начальника відділу його обов`язки виконує заступник начальника відділу або особа, на яку покладено виконання обов`язків в установленому порядку.
Розділом 2 вищевказаного положення визначено, що завданням відділу є зокрема забезпечення підготовки, організації та проведення державного фінансового контролю у визначених порядку та сфері; здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель через здійснення моніторингу та перевірок закупівель, усунення виявлених недоліків і порушень.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що в.о. заступника начальника відділу  контролю  у  сфері  закупівель Східного офісу Держаудитслужби на виконання її посадових обов`язків  підписано додаток до наказу «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 21.11.2023 №217, а також вважає, що технічна помилка, яка зумовила відмінність між особою, підпис якої містить наказ від 21.11.2023 №217 та особою, що підписала додаток до наказу №217, не впливає на результат проведення моніторингу закупівлі.
Стосовно помилкового зазначення найменування процедури закупівлі, що підлягає моніторингу «UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня» Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області»», замість «UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Виконавчий комітет Межівської селищної ради», то колегія суддів погоджується з аргументами скаржника, що приписи ст. 8 Закону №922 не передбачають в змісті повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі обов`язкове зазначення найменування замовника. Отже,  помилка відповідача в найменуванні замовника в такому повідомленні не свідчить про порушення скаржником приписів ст.8 Закону №922.
Відтак, колегія суддів вважає, що вищевказані помилки відповідача є несуттєвими, не впливають на результат проведення моніторингу закупівлі, а тому не можуть бути беззаперечною підставою для визнання протиправним та скасування спірного висновку.  
Щодо виявлених контролюючим органом порушень законодавства під час моніторингу.
Наказом Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 17.05.2023   № 408 затверджено показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України (розраховані станом на 01 квітня 2023 року) (далі Наказ №408). Цей наказ втратив чинність 27.07.2023 року.
Керуючись приписами Наказу №408, відповідач зазначив, що розрахунок середньої вартості 1 кв.м. спорудження житла у закупівлі позивача складає 39166,66 грн., а тому вартість предмета закупівлі є завищеною, що в свою чергу на думку відповідача свідчить про порушення позивачем приписів Закону України від 21.06.2012 № 5007-VI «Про ціни і ціноутворення» та Наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури від 27.09.2005 №174 (далі Наказ №174).
Зі змісту матеріалів справи вбачається, що оголошення про проведення закупівлі оприлюднено позивачем 06.10.2023, тобто вже після втрати чинності Наказу №408.
Таким чином, колегія  суддів вважає, що аргументи скаржника про порушення позивачем приписів Закону № 5007-VI та Наказу №174 на підставі проведеного відповідачем розрахунку відповідно до положень Наказу №408 є безпідставними.
Щодо порушень позивачем вимог ст. 22 Закону № 922, абз. 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей.
Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України “Про публічні закупівлі”, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості №1178, в редакції чинній стан на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно п. 28 вищевказаних Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Абзацом 8 пункту 28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Пунктом 47 Особливостей №1178 визначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;
12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.
У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Зі змісту тендерної документації вбачається, що позивачем визначено, що він приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли «учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”».
Разом з тим, згідно п. 47 Особливостей №1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Колегія суддів вважає, що неповне зазначення позивачем в тендерній документації приписів пп. 11 пункту 47 Особливостей №1178 є опискою, а матеріали справи не містять доказів, що ця описка створила шкідливі наслідки та привела до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
Відтак, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовно порушення позивачем вимог ст. 22 Закону № 922, абз. 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей №1178.
Щодо порушення позивачем пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922.
Максимальна економія, ефективність та пропорційність є принципом здійснення публічних закупівель згідно п.2 ч.1 ст.5 Закону №922.
На обґрунтування порушення позивачем вищевказаного принципу відповідач вказав, що позивач скористався своїм правом, визначеним у пункті 41 Особливостей, та не зазначив конкретну виявлену невідповідність в повідомленні про її усунення, зокрема, викладення змісту повідомлення про усунення невідповідностей, яке підлягає оприлюдненню. Разом з тим, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ВАЛЕОБУД» була вигіднішою на 376 974,50 грн.
В свою чергу, як   дослідив суд першої інстанції, позивачем як щодо учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД», так і щодо часника TOB «НАВІТЕХСЕРВІС» були встановлені невідповідності та висувались вимоги про усунення невідповідностей, в обох випадках позивачем вказувалось яка інформація та на виконання якого положення Тендерної документації, додатку до неї потребувалась для усунення без конкретизації конкретного найменування такого документу та що конкретно потрібно надати. Разом з тим, за результатами розгляду додатково поданих документів позивач дійшов висновку, що ТОВ «ВАЛЕОБУД» такі вимоги виконані не були.
Відтак, колегія суддів вважає безпідставними аргументи скаржника про те, що позивач не дотримався принципу здійснення публічних закупівель, що визначений п.2 ч.1 ст.5 Закону №922.
Щодо порушення позивачем абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей №1178.
Так, згідно пп. 2 п. 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону №922).
Обґрунтовуючи порушення позивачем абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей №1178 відповідач звернув увагу, що пункт 6 розділу 3 Тендерної документації передбачає, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у додатку № 3 до цієї тендерної документації. В свою чергу, у додатку № 3 до тендерної документації, позивачем передбачено виконання робіт, за допомогою, використання наступних машин та механізмів, зокрема: Поз.21 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т, Поз.29 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40 т, але у підсумковій відомості ресурсів учасника ТОВ «Навітехсервіс» відсутні зазначені технічні ресурси.
Разом з тим, суд першої інстанції вірно з`ясував, що ТOB «НАВІТЕХСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надало локальні кошториси, які містять відомості про всі найменування робіт та витрат (які будуть виконуватись), одиницю виміру та їх кількість, що визначені у відомості обсягів робіт додатку №3 до тендерної документації, відомості про всі види робіт (без виключень) без зміни (зменшення) їх обсягів, чим в повній мірі дотримано вимог тендерної документації (підсумкова відомість ресурсів містить інформацію про ресурси, враховані проектантом під час розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту, а саме: будівельні машини та механізми, будівельні матеріали, вироби, комплекти та устаткування (у разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі містить і на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі або еквівалент).   
Крім того, пунктом 6.4.3 Договору від 06.11.2023 №102 передбачено право Підрядника залучати до виконання Договору субпідрядників на умовах, визначених цим Договором, при цьому, згідно з пунктом 3.9 Договору вартість виконуваних субпідрядником робіт є складовою частиною загальної вартості робіт по об`єкту. 
Відтак, суд першої інстанції правильно відхилив доводи скаржника в цій частині. 
Водночас, порушення позивачем абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей №1178 також обґрунтовується відповідачем тим, що ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» не здійснено розрахунок договірної ціни у відповідності до Настанови №281, оскільки цим учасником в порушення п.5.31 настанови до договірної ціни включено кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконання будівельних робіт.
Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві: Настанова з визначення вартості будівництва (далі Настанова №281) та Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
Колегією суддів встановлено, що згідно вимог розділу 5 тендерної документації позивача, ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до положень Настанови №281.
Згідно п. 5.31 Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:
1) стадії проектування;
2) виду будівництва;
3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання
будівельних робіт;
4) тривалості будівництва;
5) способів фінансування будівництва;
6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.
Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:
а) за твердої договірної ціни —в розмірі до 1,5%;
б) за динамічної договірної ціни —не враховується.
Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.
Відтак, за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, не враховуються.
В свою чергу, матеріалами справи підтверджено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Навітехсервіс» до динамічної договірної ціни включено кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 1 082,58721 тис. грн, що суперечить приписам п. 5.31 Настанови №281, дотримання якої передбачено розділом 5 тендерної документації позивача.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами скаржника про те, що позивач мав відхилити пропозицію ТОВ «Навітехсервіс», однак цього не зробив, що є порушенням приписів абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей №1178.  Висновок суду першої інстанції в цій частині   встановленого порушення, щодо того, що  у суду з огляду на  положення Договору відсутні підстави вважати що включення до  договірної ціни  коштів на покриття  ризиків, пов`язаних з виконанням  будівельних робіт, може призвести  до зайвих витрат бюджетних коштів,  колегією суддів  сприймається критично. Суд має надати    правову  оцінку встановленим  відповідачем порушенням і позбавлений можливості  оцінювати призведуть  зазначені порушення  до  витрат бюджету чи ні, в той час як порушення  прямо суперечить  приписам  Особливостей №1178 . 
Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушень.
Колегія суддів зазначає, що у разі дотримання вимог Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та позивачем взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
У спірному висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 06.11.2023 №102 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Відтак, враховуючи підтвердження порушення позивачем пп. 2 п. 44 Особливостей №1178, вимога, яка зазначена у спірному висновку, підлягає виконанню, підстав  вважати її   необґрунтованою, з огляду на встановлені порушення, у суду першої інстанції не було.
Подібні висновки були висловлені Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі N 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі N 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі N 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі N 260/2993/21, від 15 червня 2023 року у справі N160/5101/22 .
За цих обставин апеляційний суд вважає, що спірний висновок відповідача в частині встановлення   порушення приписів абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей №1178 є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, тому  в цій  частині   встановленого порушення є правомірним, що не враховано судом  першої інстанції   та, відповідно, є підставою для часткового   задоволення апеляційної скарги. 
Підсумовуючи, суд першої інстанції під час розгляду справи не дослідив обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення в частині  та ухвалення нового рішення про  часткову відмову у задоволенні адміністративного позову. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби   - задовольнити  частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/33916/23 -   скасувати  в частині  визнання протиправним  та скасування   висновку  Східного    офісу  Держаудитслужби    про  результати  моніторингу  закупівлі UA-2023-10-06-010299-a    в частині   встановлення  порушення пп. 2 п. 44 Особливостей №1178    та  в частині визначеного відповідачем способу усунення порушень,  та в цих частинах   прийняти нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову.
В іншій частині  Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі №160/33916/23  залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках  та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.  
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко