ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 року 
м. Київ

справа №522/8660/23
адміністративне провадження № К/990/28042/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року (головуючий суддя - Федусик А.Г., судді: Бойко А.В. та Шевчук О.А.) 
у справі №522/8660/23
за позовом  ОСОБА_1 
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2023 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відділу міграційного контролю ДМС №748 від 10 листопада 2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни.
2. Протиправність оскаржуваного рішення обґрунтовує тим, що міграційним органом не враховано обставин його сімейного стану, наявності дружини та дітей, що має наслідком порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, визначеного статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
3. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 06 липня 2023 року позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №748 від 10 листопада 2022 року про примусове повернення в країну походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове про відмову у задоволення позовних вимог.
5. Позивач, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувану постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Позивач є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом, виданим 18 грудня 2012 року органом ФМС 22006. 
8. На території України проживає з 2014 року та 25 червня 2014 року йому видано тимчасову посвідку на проживання, яку продовжено до 25 травня 2019 року.
9. 06 травня 2019 року позивач легально, через КПП аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина Російської Федерації терміном дії з 18 грудня 2012 року по 18 грудня 2022 року прибув до України.
10. 21 травня 2019 року звернувся із заявою до начальника ДМС України, в якій просив продовжити йому строк для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні до 14 червня 2019 року, який ним було пропущено з причин хвороби дружини, громадянки України ОСОБА_2 , лікуванням та піклуванням про яку він забезпечив та зобов`язувався надати усі необхідні документи до ІНФОРМАЦІЯ_2 у встановлений термін. Зазначив, що покидати територію України не має можливості з причин небажання покидати свою родину.
11. У відповідь на вказану заяву позивач отримав лист від 10 червня 2019 року за підписом начальника ГУ ДМС в Одеській області з повідомленням про неможливість продовження строку перебування на території України, оскільки це не передбачено законом та що після закінчення строку дії посвідки він зобов`язаний у семиденний термін зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України, а в разі повернення до України звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.
12. 06 червня 2019 року ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС в Одеській області, в якій просив продовжити термін для подання документів для оформлення посвідки на проживання в Україні, який було пропущено з причин хвороби його дружини та дитини.
13. Листом від 14 червня 2019 року за підписом першого заступника Голови ДМС України позивачу відмовлено у обміні його посвідки на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився 25 травня 2019 року, оскільки вказане не передбачено чинним законодавством та йому повідомлялося про необхідність протягом семи днів після закінчення терміну дії посвідки зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі території України, а посвідку здати до територіального органу/підрозділу ДМС, а в разі повернення до України на законних підставах, звернутися до органу міграції із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання.
14. 14 січня 2020 року ОСОБА_1 вчергове звернувся із заявою до начальника ГУ ДМС в Одеській області, в якому просив розглянути його заяву про продовження терміну перебування на території України до 30 березня поточного року задля забезпечення йому можливості закінчити процедуру розлучення з дружиною, закрити банківські рахунки та вирішити інші невідкладні справи, після чого він зобов`язується покинути територію України та повернутися на територію країни походження.
15. За результатами розгляду такої заяви позивач отримав лист від 17 січня 2020 року за підписом т.в.о. начальника ГУ ДМС в Одеській області з відмовою у задоволенні його заяви.
16. 10 листопада 2022 року працівниками ДМС за адресою АДРЕСА_1 , виявлено позивача та встановлено, що він станом на 10 листопада 2022 року перебуває на території України незаконно, ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Цього ж дня уповноваженою особою ДМС складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009148 відносно позивача.
17. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10 листопада 2022 року серії ПН МОД №009237 за порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5 100 грн.
18. 10 листопада 2022 року уповноваженим співробітником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС прийнято рішення №748 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язання покинути територію України у термін до 08 грудня 2022 року.
19. Відповідно до розписки від 10 листопада 2022 року позивач своїм підписом підтвердив, що йому повідомлено про рішення №748 та що він зобов`язується не пізніше 08 грудня 2022 року залишити територію України; з вимогами статті 30 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI) щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений час ознайомлений.
20. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті спірного рішення відповідач не врахував неодноразові звернення позивача до органів міграційної служби із заявами про продовження терміну дії посвідки на постійне місце проживання, однак отримував відмови.
22. На переконання суду копії відповідних листувань свідчать про неодноразове звернення позивача до органів ДМС з метою легалізувати своє перебування на території України, пояснюючи неможливість покинути територію України перебуванням тут його родини, однак щоразу отримував відмову з роз`ясненням у необхідності покинути територію України та в подальшому на законних підставах в`їхати повторно. Позивач зробив усе від нього можливе, однак відповідач не лише не сприяв легалізації його перебування на території України, а ще й не з`ясувавши усіх обставин справи визнав його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, із застосуванням покарання у вигляді штрафу та оскаржуваним рішення №748 від 10 листопада 2022 року вирішив примусово повернути його в країну походження.
23. Окрім того, у судовому засіданні було заслухано пояснення свідка ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що з позивачем знайома з 2019 року, проживають разом з 2020 року; у зв`язку із проблемами в оформленні ним документів вони позбавлені можливості офіційно зареєструвати шлюб. При цьому, від спільного життя у них є донька. Більш того, проблема з оформленням позивачем документів є причиною неможливості офіційно працевлаштуватися, а тому вона наразі є годувальником у родині, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною продовжує працювати дистанційно, однак, у разі необхідності, буде змушена вийти на роботу і єдиною людиною, яка доглядатиме дитину, буде позивач. Також свідок пояснила, що в місті Одесі у неї батьки і вона не бажає покидати рідне місто, дім, родину, навіть маючи на те фінансову можливість.
24. Суд першої інстанції указав, що у позивача в Україні є дитина та жінка, з якою він у майбутньому має намір офіційно зареєструвати шлюб. У разі примусового повернення позивача у країну походження або третю країну мати дитини та донька або мають обірвати усі свої соціальні зв`язки в країні свого громадянства задля збереження «сімейного життя», або, якщо залишаться в країні громадянства, будуть позбавлені можливості жити «сімейним життям». Також, судом з відкритих джерел інформації встановлено, що позивач був одружений на громадянці України ОСОБА_2 , з якою зареєстрував шлюб 06 травня 2014 року та виховував її дитину від попереднього шлюбу, однак рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 04 грудня 2019 року шлюб між ними розірвано.
25. Враховуючи, що позивач проживає однією родиною з громадянкою України, спільно виховує малолітню доньку, має постійне місце проживання на території України, жодних відомостей про порушення ним норм адміністративного чи кримінального законодавства України судом не встановлено, документований довідкою №013142 від 30 січня 2023 року про звернення за захистом в Україні та за відсутності відомостей про будь-які його дії, які б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, органи міграційної служби необґрунтовано прийняли оскаржуване рішення. У конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких пов`язане з можливістю повернення особи до країни походження та забороною в`їзду в Україну.
26. Таким чином, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею  8  Конвенції, в контексті ухвалення оскаржуваного рішення, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
27. Суд апеляційної інстанції не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та дійшов висновку що наявність сталих соціальних зв`язків, зокрема, народження дитини, одруження, тощо, в жодному разі не є підставою для нехтування вимогами діючого законодавства, яке регулює легальність перебування іноземця на території України та не підміняє собою законодавчо-визначену процедуру отримання дозвільних документів для перебування на території України.
28. Суд апеляційної інстанції не прийняв до уваги те, що позивач документований довідкою про звернення за захистом в Україні від 30 січня 2023 року, оскільки оскаржуване рішення прийнято 10 листопада 2022 року та зобов`язано позивача покинути території України у термін до             08 грудня 2022 року, тобто як саме рішення, так і термін його добровільного виконання закінчився до моменту отримання довідки про звернення за захистом в Україні.
29. При цьому, на думку суду, станом на цей час наявність вказаної довідки та оскаржуваного рішення не суперечить одне одному, оскільки фактично під час строку дії вказаної довідки особу не може бути примусово повернуто, натомість після закінчення строку її дії та за відсутності законних підстав для перебування в Україні, відповідна особа буде підлягати примусовому поверненню за межі України.
30. Статтею 31 Закону №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн. ОСОБА_1 у позові зазначив про небезпеку за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності в зв`язку з «опозиційними політичними поглядами», «проукраїнською та антивоєнною позицією», водночас матеріали справи не містять жодних доказів як опозиційності політичних поглядів позивача щодо російського режиму, так і щодо наявності його публічної проукраїнської та антивоєнної позиції, у зв`язку з чим суд уважав вказані доводи (виключно в межах цієї справи) беззмістовними та сприйняв їх критично.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
31. У касаційній скарзі позивач просить переглянути та скасувати рішення суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від                 23 вересня 2019 року у справі №520/133/19, щодо використання інформації по країні походження як доказу несприятливих умов для біженців, яких примусово повертають.
32. Позивач вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, згідно з якою при винесені рішень про примусове повернення необхідно дотримуватися принципу пропорційності який, у свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, застосованого Верховним Судом у постанові від 18 січня 2021 року у справі №480/4556/18.
33. Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
34. Зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а факт батьківства, на яке посилається позивач, не спростовує допущених ним порушень законодавства.
35. Наголошує на тому, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникати при цьому зловживань своїми правами та нехтування обов`язками.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
36. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
37. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям ГУ ДМС України в Одеській області рішення про примусове повернення іноземця в країну походження на підставі статті 26 Закону №3773-VI у зв`язку із порушенням ним законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (нелегальне перебування).
38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
40. Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України  (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).
41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України легально через КПП аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина Російської Федерації терміном дії з 18 грудня 2012 року по 18 грудня 2022 року.
42. Згідно з частиною третьою статті 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
43. Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
44. Процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Порядок).
45. Так, підпунктом 2 пункту 2 Порядку визначено що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі   в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
46. У результаті проведеної співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області перевірки було виявлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення установленого законодавством терміну перебування, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, у зв`язку з чим 10 листопада 2022 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009148, притягнуто позивача до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5  100 грн.
47. Позивач є іноземцем, який хоч і законно прибув в Україну, але після закінчення визначеного нормами законодавства терміну перебування, втратив підстави для подальшого перебування на території України та ухиляється від виїзду, що відповідає ознакам статусу нелегального мігранта у розумінні пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI.
48. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
49. На підставі вказаної норми ГУ ДМС України в Одеській області 10 листопада 2022 року прийнято рішення №748 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 08 грудня 2022 року включно. 
50. Зі змісту рішення слідує, що підставою його прийняття є дії позивача, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме нелегальне перебування на території України, а отже відповідно до діючого законодавства особа підпадає під категорію незаконних (нелегальних) мігрантів, визначених пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI.
51. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону №3773-VI).
52. Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
53. Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
54. Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
55. За змістом оскаржуваного рішення ГУ ДМС в Одеській області не було встановлено обставин, передбачених статтями 30, 31 Закону № 3773-VI, які забороняють примусове повернення ОСОБА_1 до країни його походження, або таких, які б свідчили, що після повернення до країни громадянської належності можуть бути порушені його основні права та свободи у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року та Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року. 
56. Посилання позивача на небезпеку за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності в зв`язку з «опозиційними політичними поглядами», «проукраїнською та антивоєнною позицією» є необґрунтованими та не підтвердженими відповідними доказами. 
57. Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про відсутність факту добросовісності в діях позивача щодо продовження строку для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні, зважаючи на те, що листування з ДМС України щодо продовження позивачу строку для подання документів на продовження тимчасової посвідки на проживання в Україні, позивачем було вчинено в січні 2020 року, з чого убачається, що майже 3 роки позивачем не вчинялись дії щодо легалізації на території України.
58. Основними доводами, якими позивач, серед іншого, обґрунтовував протиправність оскаржуваного рішення є те, що міграційним органом не враховано обставин його сімейного стану, наявності жінки з якою спільно проживає та має спільну дитину, що має наслідком порушення права на повагу до його приватного і сімейного життя, визначеного статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод,  згідно якої кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
59. З цього приводу Верховний Суд враховує викладені у постановах від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18 та від 18 березня 2021 року у справі №522/1441/18 висновки, відповідно до яких сам по собі факт наявності у іноземця на території України дружини та дітей, як і відсутність у країні походження близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує встановлені з його боку порушення та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а також не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.
60. Відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України. 
61. Тобто, законодавець не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає на нього обов`язок забезпечення урегулювання свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
62. У контексті наведеного колегія суддів уважає за необхідне зауважити, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства (постанови від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 12 серпня 2020 року у справі №755/14023/17, від 13 жовтня 2021 року у справі №263/14519/20, від 13 квітня 2021 року у справі №211/1113/18(2-а/211/91/18), від 26 січня 2022 року у справі №200/9761/20-а).
63. Верховний Суд зазначає, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
64. Варто також додати, що саме по собі проживання особи на території України протягом тривалого часу та факт наявності дружини та дітей, які є громадянами України, за обставин цієї справи, не означає автоматично що особа абсолютно захищена від примусового повернення до країни походження міркуваннями збереження її приватного життя, внаслідок зобов`язань держави відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Тобто мова йде про відповідальність самого позивача, який був свідомий того, що його міграційний статус робить збереження сімейного життя сумнівним з огляду на нелегальне перебування на території України.
65. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що 30 січня 2023 року позивач документований довідкою №13142 про звернення за захистом в Україні. Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції в частині того, що дія Закону №3671-VI поширюється на позивача з моменту звернення із заявою-анкетою та під час строку дії такої довідки особу не може бути примусово повернуто, а тому в межах цього позову не прийнято судом до уваги.
66. У справі №520/133/19, на яку скаржник посилається як на підставу касаційного оскарження, предметом позову було рішення Державної міграційної служби України від 07 грудня 2018 року № 410-18 та зобов`язання визнати громадянина Сирійської Арабської Республіки біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до обставин, які склалися у справі №520/133/19, позивачу відмовлено у наданні такого статусу з мотивів відсутності для цього підстав, визначених пунктами 1 і 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI.
67. У справі, яка розглядається, інший предмет спору, а саме рішення відділу міграційного контролю Державної міграційної служби України від 10 листопада 2022 року №748 про примусове повернення в країну походження або до третьої країни, а тому правовідносини у цих справах є неподібними.
68. Посилання позивача у цьому контексті на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18 січня 2021 року у справі № 480/4556/18, де надавалася оцінка правомірності рішення міграційного органу в частині визначення іноземцю строку для виконання рішення про примусове повернення, колегія суддів уважає необґрунтованими, позаяк у вказаній справі, на відміну від розглядуваного випадку, рішенням міграційного органу не було надано строку для добровільного залишення території України (не визначено дату ) або оскарження цього рішення.
69. Таким чином посилання скаржника у касаційній скарзі на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 18 січня 2021 року у справі № 480/4556/18 та від 23 вересня 2019 року у справі №520/133/19, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення з огляду на відмінні обставини справи, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.
70. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо, результат вирішення у яких зумовлений наявністю конкретних обставин та оцінкою доказів.
71. За встановлених обставин справи, Верховний Суд не вбачає неспівмірності та непропорційності між застосованими до позивача заходами, передбаченими частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI, та його інтересами і правами, враховуючи порушення особою міграційного законодавства та засоби реагування уповноваженого органу на такі дії.
72. При цьому, з огляду на те, що на території України з 24 лютого 2022 року триває військова агресія Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, колегія суддів уважає, що здійснення міграційним органом посиленого контролю у сфері дотримання іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства України є необхідним, виправданим, таким, у якому існує нагальна потреба та відповідним легітимній меті його здійснення - ефективного реагування держави на загрози її безпеці.
73. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і не дають підстав уважати, що ним неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваного судового рішення.
74. Таким чином, доводи касаційної скарги, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення. 
75. Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення та погоджується з його висновками.
76. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
77. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у справі № 522/8660/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
М.І. Смокович,
Судді Верховного Суду