ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 року	Львів	Справа № 500/5821/23 пров. № А/857/706/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                  Обрізко І.М., 
суддів                                                                      Іщук Л.П., Шинкар Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року, прийняте суддею Осташ А.В. у місті Тернополі,  у справі за позовом комунального підприємства «Білобожниця» Білобожницької сільської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                        встановив:

КП «Білобожниця»  (надалі – КП, позивач) звернулося з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі – Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.08.2023 №UA-2023-05-26-011754-а. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 позов задоволено частково:  визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-26-011754-а від 28.08.2023 в частині аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, щодо  встановлення порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Суд виходив з того, що підставою для прийняття оскаржуваного висновку є вчинення позивачем наступних порушень:  
- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Наказу №1082 та пункту 24 Постанови № 1178; 
- за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. 
Моніторингу підлягає дотримання законодавства замовником процедури закупівлі під час проведення такої закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом дії такого договору (внесення змін до договору та інше), в той же час, питання своєчасності надання позивачем (замовником) письмових пояснень на запит відповідача, уже після проведення процедури закупівлі, не є метою моніторингу процедури закупівлі, таких вимог наведені приписи п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922 не містять, а відповідно, такі питання (несвоєчасності надання пояснень позивачем на запит відповідача) не можуть охоплюватися моніторингом процедури закупівлі, а отже, і не можуть бути обрані відповідачем підставами для висновків про порушення замовником законодавства у сфері закупівлі саме під час проведення процедури закупівлі. 
Уповноважена особа позивача дійсно не могла надати своєчасно відповідь у зв`язку з хворобою та перебування її на лікуванні.  
Суд прийшов до висновку, що  несвоєчасносте надання відповіді уповноваженою особою на запити Держаудитслужби відбулося через поважну причину, а саме,  у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю керівника КП «Білобожниця». 
Предмет закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі відноситься за категорією (п`ятим знаком) до ДК 021:2015: 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг», безпосередньо 45233142-6 «Ремонт доріг», що відповідає вимогам пункту 14 Порядку №1082, а саме зазначення, в окремих електронних полях інформації, визначеної пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошенні, оприлюднення яких передбачено Законом, та інформації щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. 
Суд прийшов до переконання, що у цій частині оскаржуваний висновок офісу Держаудитслужби від 28.08.2023 є правомірними та підставним, позаяк невірне визначення позивачем предмета закупівлі призвело до порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Північно-східний офіс Держаудитслужби подало апеляційну скаргу. Вважає, що  вказане судове рішення прийняте із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі зазначає, що судом не взято до уваги, що положення Закону 922-VIII передбачають для Офісу право на надіслання замовнику запитів про надання пояснень щодо питань, які є предметом закупівлі. Після реалізації даного права у замовника виникає обов`язок із надання на отримані запити відповідних пояснень (інформацію, документів) через електронну систему закупівель.
Твердження позивача про те, що нібито питання несвоєчасності надання пояснень позивачем на запит відповідача не можуть охоплюватись моніторингом процедури закупівлі, не має правового обґрунтування та є нічим іншим ніж способом уникнення від встановленої законом відповідальності
Уповноваженою особою замовника, яка відповідальна за ненадання відповіді на запит Офісу, крім керівника ОСОБА_1 може бути уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником у спосіб встановлений ч. 1 ст. 11 Закону 922-VIII та є відповідальною за невиконання обов`язків, покладених на неї ч. 10 ст. 11 Закону 922-VIII. Крім того, замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію, яка набуває усіх прав та обов`язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність згідно із законами України.
Таким чином, з метою належного виконання своїх функціональних обов`язків директор ОСОБА_2 мав за своєї відсутності призначити іншу уповноважену особу чи залучити закупівельну організацію у спосіб визначений ст. 11 Закону. Подібні дії могла зробити особа, на яку були делеговані функції директора за його відсутності.
Тобто відсутність ОСОБА_1 на своєму робочому місці не являється поважною підставою для невиконання вимог Закону.
Звертає увагу на те, що після відкриття листа непрацездатності ОСОБА_3 22.08.2023 підписано оголошення про проведення закупівлі (тендерну документацію) UA-2023-08-14-0166696-а електронно цифровий підпис, що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (додається).
Подібні дії ОСОБА_4 свідчать про те, що він в час коли повинен був надати відповідь на запит Офісу підписував оголошення (тендерну документацію) по іншим процедурам закупівлі.
Встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, тобто така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель, на попередження, запобігання повторному порушення вказаних норм позивачем.
Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не порушує права та законні інтереси позивача, не створює жодних правових наслідків для позивача з боку відповідача, а тому задоволення позовних вимог не відновить жодні права позивача.
Просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 26.05.2023 Білобожницька сільська рада (Замовник) оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівель PROZORRO UA-2023-05-26-011754-а. з предметом закупівлі «Поточний ремонт вул. Руслана Коцюка у с. Джурин Чортківського району Тернопільської області» та тендерну документацію з додатками, затверджену рішенням уповноваженої особи.
Переможцем тендеру визнано товариство з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (далі – ТОВ «БМБУД»), з яким 19.06.2023 укладено договір N 19-3/07-23 про надання послуг.
Наказом начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби  від 07.08.2023 №179  «Про початок здійснення моніторингу закупівель», де і була включена  процедура закупівлі № №UA-2023-05-26-011754-а.
28.08.2023 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-26-011754-а (далі - Висновок).
Із змісту Висновку вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 (далі як і раніше Закон №922-VIII) та постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі як і раніше Постанова №1178), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. 
Підставою для прийняття оскаржуваного Висновку є вчинення позивачем наступних порушень:  
- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Наказу №1082 та пункту 24 Постанови № 1178; 
- за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.
Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Вищенаведені положення Закону 922-VIII передбачають для відповідача право на надіслання Замовнику запитів про надання пояснень щодо питань, які є предметом закупівлі. Після реалізації даного права у Замовника виникає обов`язок із надання на отримані запити відповідних пояснень (інформацію, документів) через електронну систему закупівель.
В свою чергу надання Замовником відповіді на запит Держаудитслужби відбувається в межах строків проведення процедури закупівлі до повного виконання договору про закупівлю, в період моніторингу закупівлі. Таким чином, перевірка дотримання Замовником положень ч. 5 ст. 8 Закону може і повинно охоплюватись моніторингом процедури закупівлі.
Відповідно до п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону 922-VIII уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).
Згідно із ч.ч. 1, 3, 6, 7, 10, 11, 12, 13 ст. 11 Закону відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: 
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.
Замовник має право призначити декілька уповноважених осіб, за умови, що кожна з таких осіб буде відповідальною за організацію та проведення конкретних процедур закупівель/ спрощених закупівель.
Уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.
Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту, як правило юридичну або економічну освіту. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов`язків визначається рішенням замовника
На уповноважену особу покладено наступні обов`язки:
1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель;
2) здійснює вибір процедури закупівлі;
3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі;
3-1) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини сьомої статті 3 цього Закону;
4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;
6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону;
7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Для підготовки тендерної документації та/або оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі за рішенням замовника уповноважена особа може залучати інших працівників замовника.
За рішенням замовника може утворюватися робоча група у складі працівників замовника для розгляду тендерних пропозицій/пропозицій. У разі утворення робочої групи уповноважена особа є її головою та організовує її роботу. До складу робочої групи застосовуються вимоги абзацу другого частини сьомої цієї статті. Робоча група бере участь у розгляді тендерних пропозицій/пропозицій, у проведенні переговорів у разі здійснення переговорної процедури, а рішення робочої групи має дорадчий характер.
Замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію.
Централізована закупівельна організація набуває усіх прав та обов`язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність згідно із законами України.
Згідно із ст. 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадової особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Проаналізувавши вищенаведені положення Закону уповноваженою особою Замовника, яка відповідальна за ненадання відповіді на запит Офісу, крім керівника ОСОБА_1 може бути уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником у спосіб встановлений ч. 1 ст. 11 Закону та є відповідальною за невиконання обов`язків, покладених на неї ч. 10 ст. 11 Закону. 
Крім того, Замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через централізовану закупівельну організацію, яка набуває усіх прав та обов`язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність згідно із законами України.
Таким чином, з метою належного виконання своїх функціональних обов`язків директор ОСОБА_2 мав за своєї відсутності призначити іншу уповноважену особу чи залучити закупівельну організацію у спосіб визначений ст. 11 Закону. Подібні дії могла зробити особа, на яку були делеговані функції директора за його відсутності.
Відтак, відсутність ОСОБА_1 на своєму робочому місці не є поважною підставою для невиконання вимог Закону.
Щодо обраного офісом Держаудитслужби способу усунення виявленого порушення, колегія судів зазначає наступне.
На виконання легітимної мети проведення моніторингу - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, вимогами Закону № 922-VIII передбачено обов`язкове зазначення у висновку опису встановлених порушень та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно пункту 3 статті 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Відповідно до пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Відповідно до оскаржуваного висновку офіс Держаудитслужби зобов`язав селищну раду здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Законом № 922-VIII чи іншим нормативно-правовим актом не встановлено способу усунення того чи іншого порушення законодавства у сфері закупівель, який органу державного фінансового контролю належить вказувати у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі. Тож при визначенні способу усунення порушення орган державного фінансового контролю у кожному випадку визначає той спосіб, що відповідає інтересам держави, що полягає в дотриманні законодавства та принципам проведення закупівель.
Колегія суддів звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відтак, колегія суддів не надає оцінки судовому рішенню в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги являються суттєвими і дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду в часині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні таких вимог.
Судові витрати розподілу не підлягають, виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
                                                          постановив:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2023 року у справі №500/5821/23 в частині визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-26-011754-а від 28.08.2023 року в частині аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, щодо встановлення порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та прийняти в цій частині постанову, якою в задоволенні зазначених позовних вимог відмовити.
Врешті рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Т. І. Шинкар