ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року 
м. Київ
справа № 640/3415/20
адміністративне провадження № К/990/33089/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання -Часник А.О.
представників відповідача - Ковганича К.С., Кобзаря В.П.,
позивача - ОСОБА_1 та його представника - Щиглова Є.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Управління державної охорони України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Управління державної охорони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2020 року (головуючий суддя - Літвінова А.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року (головуючий суддя - Беспалов О.О., судді       - Парінов А.Б., Ключкович В.Ю.),       
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління державної охорони України (далі - УДО України), в якому просив: визнати протиправним і скасувати наказ УДО України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск про звільнення його з військової служби, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з посади офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України; поновити його на посаді офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 11 січня 2020 року та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня 2020 року по день ухвалення рішення суду, виходячи з розрахунку 999,09    грн середньоденної заробітної плати.
1.1. Позов обґрунтовано тим, що він проходив військову службу УДО України та з 01 вересня по 30 листопада 2019 року був зарахований у розпорядження начальника УДО України за наказом від 01 вересня 2019 року №    598-ос/дск, у зв`язку з організаційно-штатними змінами. Цим же наказом позивача та інших військовослужбовців також було попереджено, що у разі неможливості їхнього використання, вони будуть звільнені з військової служби в УДО України за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З наказом №598-ос/дск ОСОБА_1 ознайомлено 02 вересня 2019 року, проте, за твердженням позивача, організаційно-штатні зміни розпочалися пізніше, а завершилися через два місяці після зарахування його у розпорядження.
1.2.  ОСОБА_1 наголошує, що протягом перебування його у розпорядженні, в новоутворених структурних підрозділах відповідача були вільними посади рівнозначні раніше займаній ним посаді, а також посади на ступінь нижче і ще нижче, на які він був згоден, проте ці посади йому ніхто не пропонував. Лише 11 листопада 2019 року з ним вперше проведено бесіду та запропоновано посаду на чотири ступені нижче, ніж він займав. Аналогічна пропозиція була озвучена відповідачем і під час інших співбесід 18 та 19 листопада 2019 року. Із запропонованими посадами ОСОБА_1 не погодився, оскільки вони, окрім вищевикладеного, також були в іншому структурному підрозділі та за іншою спеціалізацією.
1.3. У грудні 2019 року позивачу було роз`яснено порядок звільнення, затверджено висновок про неможливість його подальшого використання через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої) та звільнено його з військової служби в запас за наказом від 10 січня 2010 року №11-ос/дск, з чим ОСОБА_1 не погоджується, оскільки з 2015 року йому надано статус учасника бойових дій, у зв`язку з чим він має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників. Проте відповідач не пропонував йому відповідних посад, що були в наявності. Посилаючись на те, що з вересня по грудень 2019 року під час перебування його у розпорядженні керівника, в Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів УДО України були вакантні посади, які йому не були запропоновані і на які, за його твердженням, були призначені інші військовослужбовці, які мали меншу вислугу років, нижчі звання, досвід та не мали пільг, що встановлені законом для осіб, які мають статус учасника бойових дій, позивач уважає що оскаржений наказ УДО України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск прийнято за відсутності правових підстав.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
2.    04 вересня 2015 року ОСОБА_1 уклав з УДО України контракт про проходження військової служби в УДО України строком на 5 років на посаді офіцера з особливих доручень II категорії I Департаменту оперативного забезпечення охорони.
3. Відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року №939; постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»; Положення про проходження громадянами України військової служби за контрактом в Управлінні державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19 жовтня 2007 року №982/2007, Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям УДО України, затвердженого наказом УДО України від 27 липня 2018 року №295/дск; Порядку надання доступу до державної таємниці в УДО України, затвердженого наказом УДО від 05 червня 2017 року №177/дск; наказу УДО України від 30 серпня 2019 року №484/дск «Про організаційно-штатні зміни» полковника ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано у розпорядження начальника УДО України з 01 вересня по 30 листопада 2019 року, відповідно до підпункту «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО України, за наказом УДО України від 01 вересня 2019 року № 598-ос/дск «Щодо особового складу».
4. Наказами УДО України від 02 грудня 2019 року № 909-ос/дск та від 03 січня 2020 року №2-ос/дск строк перебування позивача у розпорядженні продовжувався.
5. Під час перебування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника УДО України, а саме: 11, 18, 19 листопада 2019 року з ним проводилися бесіди щодо подальшого проходження військової служби в УДО України, оформлені відповідними аркушами, на яких йому пропонувалися такі вакантні посади: 1)    старший консультант в Службі виїзної охорони Департаменту проведення охоронних заходів; 2)    старший консультант в Службі виїзної охорони; 3)    головний фахівець за умови проходження військово-лікарської комісії. На цих бесідах позивача також попереджено, що у разі неможливості використання його на службі в УДО України, він підлягає звільненню.
6. Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився та ще під час першої бесіди висловив бажання проходити службу в підрозділі Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів УДО України на посаді не нижче начальника відділу.
7. 12 грудня 2019 року з позивачем проведено чергову бесіду, на якій його попереджено про звільнення з підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а 13 грудня 2019 року начальником УДО України затверджено висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця ОСОБА_1 .
7.1. У вказаному висновку зазначено, що «У зв`язку із неможливістю використання на службі через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої) з урахуванням використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду та відсутності згоди на призначення з пониженням на інші посади полковник ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби».
8. Наказом УДО України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск «Щодо особового складу» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення. 
Підставою звільнення указано: висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця від 03 грудня 2019 року; накази УДО України від 19 серпня 2019 року №03 та від 30   серпня 2019 року №484 дск «Про організаційно-штатні зміни». 
9.  ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , виданим 26 січня 2015 року.
10.  Предметом спору у цій справі є правомірність звільнення військовослужбовця у зв`язку із проведенням організаційних заходів та неможливістю його використання на службі через відсутність вакантних посад (відмови від запропонованої посади). 
ІІІ. Рішення судів першої, апеляційної й касаційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Справа неодноразово вирішувалася судами.
12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ УДО України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск про звільнення з військової служби офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України ОСОБА_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Поновлено позивача на посаді офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, з 11 січня 2020 року та стягнуто з УДО України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня по 04 вересня 2020 року у розмірі 163    850,76 грн.
12.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для звільнення військовослужбовця на умовах, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», є скорочення штатів або проведення організаційних заходів у поєднанні із неможливістю використання особи на службі через відсутність вакантних посад (відмови від запропонованої посади). Водночас під час перебування позивача у розпорядженні в УДО України йому (у зв`язку із скороченням його посади) пропонувалися вакантні посади на 4 рівні нижчі за ту, що він обіймав. Проте, як установлено судом першої інстанції, в УДО України були вакантні як рівнозначні, так і на рівень нижчі (за званням) посади, які ОСОБА_1 не пропонувалися. Також суд урахував, що позивач є учасником бойових дій і на нього поширюються гарантії, установлені пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в частині переважного права залишитись на службі. За таких обставин, суд дійшов висновку про недотримання відповідачем процедури вивільнення у разі запровадження організаційно-штатних змін у структурі державного органу.
13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в позові.
13.1. Переглядаючи рішення суду першої інстанції та скасовуючи його, суд апеляційної інстанції відхилив довідку від 13 березня 2020 року, складену директором Департаменту кадрового забезпечення УДО України, як доказ існування вакантних посад та службову записку, погодившись з аргументами відповідача про відсутність вакантних рівнозначних посад в УДО України, у зв`язку з чим позивачу було запропоновано інші вакантні посади, від яких він відмовився.
14. Постановою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 29 червня 2023 року скасовано рішення суду апеляційної інстанції, а справу направлено на новий апеляційний розгляд з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не з`ясував причин, за яких посади, про які зазначав суд першої інстанції, перестали бути вакантними, зокрема, чи були на них призначені інші військовослужбовці, посади яких також скорочувалися з тих самих підстав, що і посада позивача, і якими мотивами керувався відповідач, усуваючи позивача від пропозиції цих посад. У цьому контексті поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися причини проведення бесіди з позивачем щодо його використання по службі через два місяці з дня зарахування його у розпорядження, і чи відповідало її проведення у зазначений термін критеріям своєчасності, установленим у підпункті «г» пункту 42 Положення, і чи не було її проведення у такі терміни штучною перешкодою для пропозиції позивачеві рівнозначних посад на користь інших осіб.
15. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року  апеляційну скаргу УДО України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року залишено без змін.
15.1. Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення, з посиланням на інформацію, зазначену у довідці від 13   березня 2020 року та службовій записці від 06 квітня 2020 року, що свідчать про наявність вакантних посад, на які міг би бути призначений позивач під час перебування його у розпорядженні, які йому безпідставно не були запропоновані.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
16.   Не погоджуючись із судовими рішеннями, УДО України подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
17. Заявник зазначив, що, вирішуючи спір, суди неправильно застосували положення Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в частині дотримання гарантій щодо учасників бойових дій, Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО України, затверджене Указом Президента України від 19 жовтня 2007 року №982/2007 (далі - Положення №982/2007), та Інструкцію про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затверджену наказом УДО України від 30 серпня 2011 року №399 (далі - Інструкція №   399).
18. У касаційній скарзі УДО України указало, що рівнозначність посади відповідно до Положення №982/2007, на його думку, визначається як за званням, так і посадовим окладом, однак судами не надано належної правової оцінки їхнім доводам про відсутність вільних вакантних рівнозначних посад, що відповідали б професійній підготовці та кваліфікації позивача під час перебування його у розпорядженні, а від призначення на інші (нижчі на один ступінь) посади ОСОБА_1 відмовився. Крім того, у Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів Управління державної охорони України також були відсутні рівнозначні посади, на які міг бути призначений позивач.
19. Також заявник послався на те, що, виходячи з приписів 44 Положення № 982, у разі, якщо за двома посадами передбачено рівне військове звання, необхідно застосовувати розмір посадового окладу для визначення відповідності однієї посади іншій, тобто визначення, яка з посада є вищою, а яка нижчою. Тому, на його думку, суди неправильно тлумачать зміст службових записок Служби фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку УДО України від 06 квітня 2020 року №   2/6-438с/з та Департаменту кадрового забезпечення УДО України від 06 квітня 2020 року №2/6-40с/з в частині визначення рівнозначної посади до останньої штатної посади, займаної ОСОБА_1 .
20. Відповідач наголошує на тому, що перша бесіда щодо подальшого проходження військової служби в   УДО України з ОСОБА_1 була проведена 11 листопада 2020 року, тобто у межах граничних строків передбачених пунктом 4.10 Інструкції № 399 і надалі, ураховуючи те, що в підрозділі оперативного забезпечення охорони не було жодної вакантної рівнозначної посади, на яку, відповідно до приписів Положення №   982, міг би бути призначений позивач, йому неодноразово пропонувалися посади в інших структурних підрозділах УДО України, однак ОСОБА_1 від них відмовився, про що свідчать листи наступних, проведених з ним бесід.
20.1. 11 жовтня 2023 року УДО України подало до Верховного Суду доповнення до касаційної скарги, в яких, з-поміж іншого, також додатково навело підстави, визначені частиною п`ятою статті 328 КАС України для допуску касаційної скарги до касаційного перегляду справи.
21. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою УДО України за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з тих підстав, що зазначена справа стосується питання права, яке має значення для формування єдиної правозастосовчої практики щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у взаємозв`язку з приписами пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» у правовідносинах, що виникають під час звільнення військовослужбовців, що мають пільги, у період дії особливого періоду.
22. У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а судові рішення без змін, оскільки суди належно і об`єктивно встановили обставини цієї справи та дійшли обґрунтованого висновку про наявність вільних вакантних посад, на які він міг би претендувати, перебуваючи у розпорядженні відповідача. Крім того, статус учасника бойових дій гарантує йому переважне право залишитись на роботі, проте за наявності вільних вакантних посад, відповідач провів з ним співбесіду лише після призначення на ці посади інших співробітників, які одночасно з ним перебували у розпорядженні, проте з невідомих підстав їхнє призначення відбулося раніше.
23. У судовому засіданні представники відповідача Ковганич К.С. та Кобзарь В.П. підтримали
вимоги, викладені у касаційній скарзі, просили скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. Заначили на проведення співбесіди з позивачем у межах законодавчо встановлених строків та відсутності вакантних рівнозначних посад на час проведення таких співбесід. Запропонована позивачу посада була на один рівень нижче, оскільки передбачає граничне військове звання «підполковник».
Натомість позивач та його представник заперечували проти аргументів відповідача та просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін. Наголосили, що запропонована позивачу посада нижча на три рівні.
24. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
25. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Спірні правовідносини, що вирішуються у межах розгляду цієї справи, зокрема, урегульовані Законами України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в частині дотримання гарантій щодо учасників бойових дій, Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО України, затвердженим Указом Президента України від 19 жовтня 2007 року №982/2007 (далі - Положення №982/2007) та Інструкцією про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затверджену наказом УДО України від 30 серпня 2011 року №   399 (далі - Інструкція №   399). 
27. Абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
28. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
29. За правилами підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
30. Правовий статус ветеранів війни визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відповідно до пункту 13 частини першої статті 12 якого, учасникам бойових дій надається переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.
31. Порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу УДО України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час (на час звільнення позивача з військової служби) визначався Положенням №982/2007.
31.1. Пунктом 40 Положення №   982/2007 передбачено, що військові посади і відповідні їм військові звання передбачаються у штаті Управління.
31.2. Згідно з пунктом 42 Положення №982/2007 військовослужбовці призначаються на штатні посади в Управлінні їх прямими начальниками, крім випадків, передбачених цим Положенням, в порядку, що встановлюється начальником Управління державної охорони України.
31.3. Призначення військовослужбовців Управління на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням, зокрема таких вимог (підпункти «а»-«г» пункту 42 Положення №   982/2007):
а) військові посади рядового, сержантського і старшинського складу комплектуються відповідно особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;
-    посади осіб офіцерського складу комплектуються офіцерами, які перебувають на військовій службі, з урахуванням їх досвіду шляхом професійного добору на конкурсній основі. Прапорщики (мічмани), старші прапорщики (старші мічмани) з урахуванням ділових і моральних якостей можуть призначатися на посади молодшого офіцерського складу в тому випадку, коли їм не підпорядковуватимуться офіцери, і звільнятися з таких посад наказом начальника Управління державної охорони України. В разі потреби призначення на зазначені посади офіцерів прапорщики (мічмани), які займають посади молодшого офіцерського складу, переміщуються на посади прапорщиків (мічманів);
-   у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців повинно забезпечуватися їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;
-   переміщення по службі військовослужбовців здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження начальника Управління державної охорони України. Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, проводиться у можливо короткий строк, але не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення. Випускники вищих військових навчальних закладів призначаються на відповідні вакантні посади після закінчення цих закладів.
31.4. Пунктом 44 Положення №   982/2007 передбачено, що переміщення по службі військовослужбовців Управління, зокрема, здійснюється: на рівні посади - у разі службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців   - за рішенням прямих начальників (командирів) (підпункт «б»); на нижчі посади   - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення (підпункт «г»).
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі коли за посадою штатом (штатним розписом) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.
31.5. Відповідно до пункту 46 Положення №   982/2007 переміщення військовослужбовців Управління з вищих посад на нижчі, зокрема, здійснюється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (пункт «а»). Переміщення військовослужбовців Управління з вищих посад на нижчі згідно з указаним підпунктом «а», здійснюється відповідно до вимог пункту 42 цього Положення №   982/2007.
32. Згідно з підпунктом «г» пункту 66 Положення №   982/2007 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Управління, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
33. Відповідно до статей 11 і 16 Закону України «Про державну охорону органів  державної  влади  України та посадових осіб», статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Дисциплінарного  статуту  Збройних Сил України затверджено Інструкцію №   399.
33.1. Пунктом 4.7 Інструкції №   399 передбачено, що переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів здійснюється за умови неможливості призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду. Підставою для такого переміщення є наказ начальника УДО України про організаційно-штатні зміни.
34. За умовами частини першої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
35. За приписами частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі .
VI. Позиція Верховного Суду
36. Питанням, яке суд касаційної інстанції має вирішити в межах розгляду цієї справи, є перевірка аргументів УДО України щодо правильності застосування судами положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у взаємозв`язку з приписами пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» у правовідносинах, що виникають під час звільнення військовослужбовців, які мають пільги, у період дії особливого періоду, шляхом формування відповідного висновку Верховного Суду щодо указаних норм, за обставин, установлених судами у цій справі, що мають індивідуальні особливості.
37. Відповідь на це питання потребує врахування ключових доводів позивача щодо порушення відповідачем його переважного права на призначення на вакантні рівні посади в УДО України, яке він має в силу двох самостійних обставин, адже:
1) протягом перебування його у розпорядженні, в новоутворених структурних підрозділах відповідача були вільними посади рівнозначні раніше займаній ним посаді, а також посади на ступінь нижче і ще нижче, на які він був згоден, проте ці посади йому ніхто не пропонував.
2) він є учасником бойових дій, а такій категорії громадян переважне право на залишення на роботі гарантоване пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
38. Відповідаючи на питання, порушене у касаційній скарзі, Верховний Суд констатує, що встановлені пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» гарантії щодо переважного права учасника бойових дій залишитись на роботі у випадку скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці необхідно розуміти як зобов`язання роботодавця працевлаштувати такого працівника в цій же або іншій установі відповідно до його спеціальності. Наведене означає, що, вирішуючи питання щодо працевлаштування особи, яка має такий статус, роботодавець зобов`язаний, насамперед, першочергово та у розумні строки вжити усіх заходів щодо дотримання гарантій, які держава надала таким працівникам.
38.1. Водночас обов`язок забезпечити роботою не є тотожним обов`язку перемістити/призначити на рівнозначну посаду у разі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів. Отже, буквальне тлумачення пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» передбачає право особи, яка має статус учасника бойових дій залишитися на роботі, проте у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів в установі не надає такому працівнику гарантії бути надалі призначеним/переміщеним на рівнозначну посаду лише з підстав наявності такого статусу.
38.2. У силу приписів Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення №   982/2007 та Інструкції № 399 у разі скорочення штату або проведення організаційних заходів військовослужбовцю посада якого скорочується, мають бути запропоновані усі вакантні рівнозначні посади, які він може обійняти, виходячи із присвоєного йому звання, кваліфікації тощо.
Отже, обов`язок роботодавця працевлаштувати учасника бойових дій, не звільняє його від попереднього обов`язку запропонувати військовослужбовцю, чия посада скорочується, усі вакантні рівнозначні посади і лише у випадку відсутності таких посад (що має бути підтверджено належними та допустимими доказами) таку особу може бути переміщено на іншу (нижчу) посаду або звільнено зі служби. Про це Верховний Суд уже наголошував у попередній постанові від 29  червня 2023 року, ухваленій у цій справі, і така практика Верховного Суду наразі є сформованою та усталеною.
39. Як установлено судами попередніх інстанції, у вересні 2019 року полковника ОСОБА_1 було звільнено з посади та зараховано у розпорядження начальника УДО України у зв`язку з проведенням організаційних заходів. У таких випадках призначення/переведення військовослужбовців здійснюється відповідно до Положення №982/2007 та Інструкції №   399, з урахуванням приписів абзацу 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», якою визначалися критерії рівня посади, на яку може бути переміщений військовослужбовець, який перебуває у розпорядженні.
Отже, на час звільнення позивача саме абзацом 2 частини другої статті 8 України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначалися умови, за яких посада вважалася рівнозначною та нижчою. 
40. Вирішуючи цей спір та задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у службовій записці від 06 квітня 2020 року наведено перелік «рівнозначних посад за військовим званням до посади офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України», однак позивачу під час проведення співбесід була запропонована лише посада на 4 ступеня нижчою ніж та, яку раніше займав ОСОБА_1 , а також в іншому структурному підрозділі та за іншою спеціалізацією, з чим він не погодився. Отже, саме з оцінки інформації, указаної у службовій записці, суди дійшли висновку, що в Управлінні державної охорони України були посади, які позивачеві не були запропоновані.
40.1. Однак у матеріалах справи містяться дві службові записки від 06 квітня 2020 року.
Так, у службовій записці від 06 квітня 2020 року, підписаної директором Депратаменту кадрового забезпечення, указано інформацію відповідно до Переліку посад, що підлягають заміщенню військовослужбовцями УДО України, та граничних військових звань за цими посадами, затвердженого наказом УСО від 20 травня 2013 року №   316/ДСК (т.1 а.с. 109-111).
А у службовій записці від 06 квітня 2020 року за підписом т.в.п. головного бухгалтера - начальником СФЗБО УДО України (т.1 а.с. 107) наведено перелік військових посад, які прирівнюються за посадовим окладом до посади офіцера з особливих доручень II категорії та переліку військових посад, які нижчі на один ступінь за посадовим окладом до вказаної посади. Водночас посада старшого консультанта серед посад, яким встановлено 52 тарифний розряд, відсутня. 
41. Верховний Суд наголошує на тому, що з у випадках кваліфікації рівнозначності посади, насамперед, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у випадку рівних військових звань. Отже, альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад.
42. Подібне питання щодо критеріїв кваліфікації посад уже досліджувалося Верховним Судом у справі №   640/7102/22, в якій Суд, аналізуючи положення абзацу 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції чинній на час звільнення позивача), констатував, що законодавцем установлено два критерії, що характеризують таку посаду, а саме   : посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання; за умови рівних звань - менший посадовий оклад.
42.1. Таким чином, закон унормував і порядок визначення рівня посади, якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади. У такому випадку до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад відповідно. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд у справі №   640/7102/22 указав, що зміст указаної норми свідчить, що розмір посадового окладу враховується як допоміжний чинник у разі обрання посади, за якою встановлено рівні військові звання. Наведене означає, що рівень військового звання має пріоритет над розміром посадового окладу.
42.2. Такий висновок сформовано у постанові Верховного Суду від 16 травня 2024 року у справі №640/7102/22.
43.  Повертаючись до обставин справи, що розглядається, Суд зауважує, що такі ж умови установлені і пунктом 44 Положення №982/2007, тобто підхід до оцінки рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
44. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із змісту та інформації, наведених у вказаних службових записках, які створені за межами періоду виникнення спірних правовідносин та не є першоджерелом відомостей відповідності посад військовому званню та тарифному розряду, які містяться у відповідних наказах відповідача, відображених у цих службових записках. Проте ці накази відсутні у матеріалах справи і відповідно не були предметом судового дослідження, що унеможливило повне і достовірне встановлення обставин справи.
З цих же підстав висновки судів попередніх інстанцій про пропонування позивачу вакантної посади на чотири рівні нижчі за ту, що він обіймав, та пропонування не всіх вакантних посад ґрунтується на неповно встановлених обставинах справи.
45. Суд наголошує, що відсутність наказу від 19 серпня 2019 року №   03 «Про організаційно-штатні зміни» або належно засвідченого витягу з нього, унеможливлює встановлення характеру змін та обсягу вивільнених посад в Управлінні.
46. Висновок судів попередніх інстанцій про порушення гарантії позивача на право першочергового залишення на роботі при скороченні чисельності/штату УДО України зроблений без встановлення обставин, які б свідчили про недотримання такого права та наведення належного обґрунтування, з посиланням на докази, що підтверджують такі обставини, а отже, суди попередніх інстанцій вирішили справу без повного та всебічного з`ясування всіх обставин в адміністративній справі.
47. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
48. Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
49. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим судові рішення підлягають скасуванню, а справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
50. Під час нового розгляду судам необхідно встановити саме наявність/відсутність під час перебування ОСОБА_1 у розпорядженні рівнозначних або нижчих на один ступінь вакантних посад за військовим званням відповідно до посади, яку до звільнення обіймав позивач, з урахуванням кваліфікаційних критеріїв посад, визначених абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», норми якого діяли на час виникнення спірних правовідносин та пунктом 44 Положення №982/2007. 
51. Ураховуючи те, що Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування оскаржених судових рішень, питання щодо поновлення виконання рішення суду першої інстанції в частині стягнення коштів Судом не вирішується.
VІI. Судові витрати
52.   З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Управління державної охорони України задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року скасувати, а справу №640/3415/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
3. Судові витрати не розподіляються.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя :                                                                                С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська

Повне судове рішення складено 23 вересня 2024 року