ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/13579/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І. М. (головуючий), Жайворонок Т.Є., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Росущан К. О.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився, 
відповідача - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2023 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2024
за позовом Управління освіти і науки Бердичівської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 145 101,48 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          Управління освіти і науки Бердичівської міської ради (далі - Управління, позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - Товариство, відповідач, скаржник) про визнання недійсними додаткових угод від 13.09.2021 № 6 та від 30.09.2021 № 7 до договору про постачання електричної енергії споживачу №406 від 29.12.2020 (далі - Договір) та стягнення 145  101,48 грн.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди                             від 13.09.2021 № 6 та від 30.09.2021 № 7 до Договору укладені в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - без належного обґрунтування та достатнього документального підтвердження сторонами змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення (при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку), що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів у розмірі 145 101,48 грн.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2023 (суддя                        Босий В. П.) у справі  № 910/13579/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2024 (колегія суддів: Іоннікова І. А., Михальська Ю. Б., Тищенко А. І.), позовні вимоги задоволено повністю:
- визнано недійсними додаткові угоди: від 13.09.2021 № 6 та  від 30.09.2021 №7 до Договору, укладеного між Управлінням та Товариством;
- присуджено до стягнення з Товариства на користь Управління грошові кошти у розмірі 145 101,48 грн, судовий збір у розмірі 8 052,00 грн та витрати на оплату послуг професійної правничої допомоги у розмірі 5 000,00 грн.

2.2.          Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанцій мотивовані тим, що:
- сторони не дотрималися порядку внесення змін до Договору, унормованого Законом України "Про публічні закупівлі" при укладенні Додаткових угод від 13.09.2021 № 6 та  від 30.09.2021 №7 (далі - Додаткові угоди № 6 та № 7), оскільки відповідач документально не підтвердив коливання ціни на електричну енергію;
- в силу положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в Договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору;
- споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії за 1 кВт/год електричної енергії збільшилася з 1,96 грн (в первісній редакції договору) до 2,442996 грн з ПДВ (в редакції останньої додаткової угоди № 7), тобто більше ніж на 10 %;
- з огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (в межах одного місяця), шляхом так званого "каскадного" укладення Додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів;
- укладення Додаткових угод до договору порушує основні принципи публічних закупівель, що передбачені змістом статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель;
- укладені Додаткові угоди № 6 та № 7 суперечать вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), що є підставою для визнання їх недійсними;
- внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних Додаткових угод № 6 та № 7 з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 145     101,48 грн.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.          Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2024 у справі № 910/13579/23, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

3.2.          Також  прохальна частина касаційної скарги містить клопотання про передачу справи № 910/13579/23 разом із касаційною скаргою відповідача на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1.          На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: "питання застосування положень статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах (у контексті покладення відповідальності за порушення вимог, установлених Законом України "Про публічні закупівлі" та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону), у тому числі і пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
  
4.1.2.          За твердженням скаржника, суди першої та апеляційної інстанції у вирішенні спору неправильно застосували норми матеріального права. Зокрема, не взяли до уваги, що положення статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" покладають відповідальність за порушення вимог цього Закону на уповноважених осіб, службових (посадових) осіб замовників, та, у випадку визнання недійсними Додаткових угод до Договору у сфері публічних закупівель, відповідальність покладається на вказаних осіб, а не суб`єкта господарювання (постачальника).

4.1.3.          На переконання скаржника: 
- зміни до Договору, шляхом укладення спірних Додаткових угод № 6 та № 7 відбувалися за згодою сторін, у тому числі і у визначеному Договором порядку;
- Управління у повному обсязі було ознайомлене з відповідними ціновими довідками Харківської ТПП та ДП "Держзовнішінформ", як підставами для збільшення ціни одиниці товару; 
- з урахуванням змін, внесених спірними Додатковими угодами № 6 та  № 7, ціна електричної енергії у порівнянні з попередньою ціною за Додатковою угодою № 6 збільшена лише на 7,6 %, а за додатковою угодою № 7 збільшена на 7,7 %;
- при укладенні оспорюваних Додаткових угод № 6 та № 7 сторонами не було порушено вимоги законодавства (положення  пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), оскільки внаслідок укладення спірних Додаткових угод ціна за одиницю товару не перевищувала 10 % від попередньої ціни з урахуванням попередніх змін, внесених попередніми додатковими угодами; 
- згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) , особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення майна в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

4.1.4. Також скаржник вважає, що суди першої та апеляційної інстанції  при ухваленні оскаржуваних судових рішень порушили норми процесуального права і не дослідили зібрані у справі докази та не надали аргументованої оцінки всім доводам відповідача.

4.2.          Позиція інших учасників справи
4.2.1.          Позивач своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався.

5.          Касаційне провадження. Розгляд клопотань 
5.1.          У зв`язку із запланованою відпусткою судді Малашенкової Т. М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2024, який наявний в матеріалах справи.

5.2.          У аспекті доводів касаційної скарги та заявленого скаржником клопотання про передачу справи № 910/13579/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів відхиляє заявлене скаржником клопотання та зазначає таке.

5.3.          Клопотання відповідача про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного мотивоване, зокрема тим, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

5.4.          Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

5.5.          Згідно з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду виключну правову проблему потрібно оцінювати, як правило, з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. Кількісний ілюструє те, що певна проблема постала не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням питання, щодо якого постає проблема. З погляду якісного критерію на виключність правової проблеми можуть вказувати: відсутність чи неефективність процесуальних механізмів її вирішення, що зумовлює необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (процесуальний аспект); відсутність чи неефективність матеріальних гарантій реалізації, охорони та захисту фундаментальних прав і свобод, внаслідок чого обґрунтованість обмежень останніх може зумовлювати необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (матеріальний аспект) (така правова позиція викладена в ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 363/1834/17, від 04.11.2021 у справі № 908/1525/16, від 16.11.2021 у справі № 910/15541/19, від 23.12.2021 у справі № 757/59343/19-ц, від 02.02.2022 у справі № 910/14224/20).

5.6.          Колегія суддів також ураховує, що основним завданням Верховного Суду відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення сталості та єдності судової практики.

5.7.          Стосовно мотивів Товариства з посиланням на наявність у цій справі виключної правової проблеми, вирішення якої необхідно для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, Суд зазначає, що: відповідач у клопотанні не обґрунтував наявність розходжень у судовій практиці щодо застосування однієї і тієї ж норми права, в тому числі наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному у справах з подібними правовідносинами; не виклав правову проблему, яка б потребувала узгодження висновків Верховного Суду, зроблених за результатами розгляду справ судами різних юрисдикцій; у клопотанні також відсутні посилання на справи, у яких виникає проблема правозастосування саме з подібними правовідносинами; відсутні посилання на кількісні та якісні показники, які б свідчили про те, що передача цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду в порядку частини п`ятої статті 302 ГПК України необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Інших доводів, які б давали підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, клопотання відповідача не містить.

5.8.          При цьому в силу положень статті 302 ГПК України саме по собі посилання відповідача на те, що справа містить виключну правову проблему, не може бути підставою для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

5.9.          Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання Товариства про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1.          Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини:
-          за результатами проведеної процедури закупівлі 29.12.2020 між відповідачем (постачальник) та позивачем (споживач) укладено Договір постачання електричної енергії споживачу, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору;
-          за змістом пункту 3.5 Договору постачальник здійснює протягом 2021 року постачання електричної енергії споживачу для власного споживання в обсязі 1     240 000 кВт/год;
-          згідно з положеннями пункту 5.1 Договору загальна сума цього Договору складає 2 430 400,00 грн з ПДВ. Сума договору може бути змінена у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;
-          пунктом 5.2 Договору визначено, що ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) складає 1,96 грн з ПДВ;
-          згідно з умовами пункту 5.5 Договору ціна цього Договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
-          Додатковою угодою від 13.09.2021 № 6 сторони внесли зміни до:  пункту 3.5 Договору, зокрема, виклали його в новій редакції: "постачальник здійснює протягом 2021 року постачання електричної енергії споживачу для власного споживання в обсязі 987   499,25 кВт/год." та до пункту 5.2 договору і виклали його в новій редакції: "ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 2,253144 грн за ПДВ";
-          Додатковою угодою від 30.09.2021 № 7 сторони внесли зміни до:  пункту 3.5 Договору, зокрема, виклали його в новій редакції: "постачальник здійснює протягом 2021 року постачання електричної енергії споживачу для власного споживання в обсязі 962 202,00 кВт/год." та до пункту 5.2 договору і виклали його в новій редакції: "ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 2,442996 грн за ПДВ".

6.2.          Підставою збільшення ціни за одиницю товару стали посилання на пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до якого збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

6.3.          Звертаючись до суду з відповідним позовом Управління зазначало, що Додаткові угоди № 6 та № 7 до договору про закупівлю електричної енергії укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, зокрема, положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже підлягають визнанню недійсними.

6.4.          Суди також встановили, що ціна Договору, яка визначена за результатами процедури закупівлі та тендерної пропозиції позивача, була змінена, зокрема, Додатковими угодами № 6 та № 7 і, внаслідок укладання вказаних Додаткових угод до договору ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшилась з 1,96 грн (в первісній редакції договору) до 2,442996 грн за ПДВ (в редакції останньої Додаткової угоди № 7), тобто більше ніж на 10 %.

6.5.          Наявні в матеріалах справи цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 13.08.2021 № 1876/21 та Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр зовнішніх товарних ринків" від 16.09.2021 № 121/223 (подані відповідачем) не підтверджують коливання ціни на електричну енергію на час укладання спірних Додаткових угод № 6 та № 7.

6.6.          Збільшення ціни на товар, внаслідок підписання оспорюваних Додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар.

6.7.          У період жовтень - листопад 2021 року Товариство поставило, а Управління повністю оплатило електричну енергію в кількості 218 740 кВт/год на загальну суму 524 349,56 грн, за ціною (вартість 1 кВт*год електричної енергії), яка визначена у спірних Додаткових угодах № 6 та № 7.

6.8.          Тобто, за поставлений товар замовником надмірно сплачено відповідачу кошти у загальному розмірі 145 101,48 грн.

7.          Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.          Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними Додаткових угод № 6, № 7 та стягнення з відповідача на користь Управління коштів у розмірі 145 101,48 грн.

8.2.          Предметом касаційного оскарження є рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог. В частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу, рішення суду першої інстанції не оскаржувалось до суду апеляційної інстанції, а також не є предметом касаційного перегляду.

8.3.          Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.4.          Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5.          Так, Товариством у касаційній скарзі як підставу касаційного оскарження визначено пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.6.          Зокрема, скаржник вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: "положень статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" (у контексті покладення відповідальності за порушення вимог, установлених Законом України "Про публічні закупівлі" та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону), у тому числі і пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.7.          Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

8.8.          У контексті доводів касаційної скарги колегія суддів зазначає таке.

8.9.          Спір у цій справі виник з приводу укладення між відповідачем та позивачем Додаткових угод № 6 та № 7 до Договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару від первісної ціни.

8.10.          Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

8.11.          Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

8.12.          Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

8.13.          Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

8.14.          Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

8.15.          Як встановили суди та підтверджено матеріалами справи, уклавши, за результатом проведеної процедури закупівлі, Договір постачання електричної енергії споживачу сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".

8.16.          Відповідно до положень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

8.17.          Положеннями частин першої, другої статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

8.18.          Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

8.19.          За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення оспорюваних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

8.20.          Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

8.21.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі                           № 922/2321/22, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).

8.22.          Як встановлено місцевим господарським судом, позивач, звертаючись до суду з відповідним позовом зазначав, що додаткові угоди № 6 та № 7 до договору про закупівлю електричної енергії укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, зокрема, положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже підлягають визнанню недійсними. Тобто, підставою для звернення з цим позовом до суду є саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що за висновками Верховного Суду, відповідає встановленим судами попередніх інстанцій обставинам спірних правовідносин у цій справі.

8.23.          Cуди надали оцінку змісту цінових довідок Харківської торгово-промислової палати від 13.08.2021 № 1876/21 та Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр зовнішніх товарних ринків" від 16.09.2021 № 121/223 та встановили, що вони не містять аналізу динаміки ціни на товар у періоди між укладенням Договору та спірних Додаткових угод, а тому не є належним та допустимим доказом коливання ціни товару на ринку у розумінні статей 76, 77 ГПК України.

8.24.          Також суди критично оцінили посилання відповідача на те, що законодавством не встановлено форму довідки, на підставі якої вносяться зміни до договору про закупівлю, оскільки відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю є, зокрема, коливання ціни товару на ринку. Зокрема вони зазначили, що довідка уповноваженого органу, на підставі якої вносяться зміни до істотних умов договору про закупівлю, має містити інформацію про коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим у такій довідці має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення.

8.25.          Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

8.26.          Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

8.27.          Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. 

8.28.          Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у якій суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

8.29.          Кожна зміна до Договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція, яка  викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21).

8.30.          Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.

8.31.          Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника.

8.32.          Зазначене і було враховано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи.

8.33.          Зокрема, задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказав про те, що укладаючи Договір про закупівлю електричної енергії сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 1,96 грн за 1 кВт за год. з ПДВ (підпункт 5.2 пункту 5 Договору). Проте після укладення Договору відповідачем ініційовано підписання Додаткових угод до договору та збільшено вартість електричної енергії за одиницю кВт год більше ніж на 10 %.

8.34.          З огляду на вказане, суди дійшли до заснованого на законі висновку, що укладені та оспорювані додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягають визнанню недійсними. Оскільки спірні Додаткові угоди № 6 та № 7 підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у цих Додаткових угодах, фактично відпала, а тому грошові кошти у розмірі 145 101,48 грн відповідач має повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України. 

8.35.          Відповідачем наведеного не спростовано, доказів на доведення протилежного також не надано.

8.36.          У контексті доводів касаційної скарги та виходячи із заявлених позивачем підстав позову, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин, Суд зазначає про те, що висновок Верховного суду щодо застосування положень приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є сталим і послідовним. Такий висновок, зокрема, сформовано і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

8.37.               Суд також враховує, що наведена вище справа (№ 922/2321/22) є тотожними зі справою, що розглядається, за об`єктом та предметом правового регулювання, у тому числі і за фактичними обставинами та умовами застосування правових норм (внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу).

8.38.          Оскаржувані судові рішення не суперечать та узгоджуються з вказаними вище висновками Великої Палати Верховного Суду.

8.39.          Відносно аргументів касаційної скарги про неправильне застосування судами положень статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі", Суд зазначає таке.

8.40.          Статтею 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

8.41.          Верховний Суд неодноразового наголошував, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

8.42.          У вирішенні спірних питань, які поставлені перед Судом відповідачем у касаційній скарзі Верховний Суд зазначає, що дійсно положеннями статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено відповідальність за порушення вимог цього Закону. Разом з тим, скаржник, обґрунтовуючи свої посилання на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та посилаючись на необхідність формування Верховним Судом висновку щодо питання застосування положень статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, лише окреслює свою позицію щодо правовідносин, що склалися між учасниками спору, в яких, на його думку, відсутній висновок суду касаційної інстанції. Разом з тим, касаційна скарга в цій частині за своїм змістом фактично зводиться до вільного бачення скаржником можливості застосування наведеної норми у спірних правовідносинах та незгоди з наданою судами попередніх інстанцій оцінкою встановлених обставин справи.

8.43.          Інші доводи касаційної скарги Судом відхиляються оскільки взагалі не обґрунтовані підставами касаційного оскарження, визначеними частиною другою статті 287 ГПК України та зводяться передусім до переоцінки доказів. Крім того, вказані доводи відповідач взагалі не наводив на обґрунтування своєї позиції під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, і ці доводи, відповідно, не були предметом апеляційного перегляду. Водночас імперативні приписи пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України виключають можливість касаційного оскарження рішення та постанови з наведених скаржником мотивів.

8.44.          Колегія суддів також зазначає, що як акцентував суд першої інстанції до правовідносин із повернення грошових коштів, отриманих постачальником товару за результатами публічної закупівлі від споживача як оплата за недопоставлений товар підлягають застосуванню положення статей 216, 670 ЦК України (вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеній у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

8.45.          Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (у подібних до цієї справи № 910/13579/23 правовідносинах), ухваленій вже після прийняття об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, задовольняючи позов в частині стягнення коштів, керувалася зокрема, положеннями частини першої статті 216, частиною першою статті 1212, пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України.

8.46.          Колегія суддів наголошує, що враховуючи ієрархію правових висновків Верховного Суду, висновки, які містяться в судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду мають перевагу над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів (постанова Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 166/1222/20 (провадження № 61-9003св21)), а відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, суди під час вирішення подібних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

8.47.          За таких обставин, а також ураховуючи приписи частини четвертої статті 300 ГПК України, до правовідносин у цій справі підлягає застосуванню сама ця остання позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 у подібних правовідносинах.

8.48.          Втім, незастосування судами попередніх інстанцій положень частини першої статті 216, частиною першою статті 1212, пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення.

8.49.          За таких обставин Суд також не вбачає підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з наведених вище підстав.

8.50.          ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.51.          У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.52.          Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1.          Відповідно до частин      першої, другої, четвертої, п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

9.2.          За змістом пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

9.3.          Згідно з положеннями частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4.          Звертаючись із касаційною скаргою, відповідач в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не спростував наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, не довів неправильного застосування останніми норм матеріального і порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування оскаржуваних судових рішень.

9.5.          За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

10.          Судові витрати
10.1.          Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва                             від 08.11.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду                         від 17.04.2024  у справі № 910/13579/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    Т. Жайворонок          

Суддя                                                                                                    І. Колос