ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 липня 2024 року
м. Київ
 
справа № 279/3630/23
провадження № 51- 7631 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
 
головуючого судді                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                                              ОСОБА_6 (у режимі 
відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Великий Олексин
Рівненського району Рівненської області, 
зареєстрованого за адресою: 

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Коростенський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 18 липня 2023 року ОСОБА_7 :
- засудив за:
- ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч. 4 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Житомирський апеляційний суд 21 вересня 2023 року вирок суду першої інстанції скасував у частині призначеного покарання, ухвалив новий вирок, яким:
- засудив ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- ч. 4 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;
- відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна;
- на підставі ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 10 листопада 2022 року та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 7 місяців.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
16 квітня 2023 року приблизно о 05:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно заволодів мопедом «Honda», модель «Dio Fit», номер рами НОМЕР_1 , чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 5 100 грн.
Крім того, 24 квітня 2023 року приблизно о 09:32 ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині « Аврора » на вул. Базарна площа, 1 у м. Коростень Житомирської області, повторно, в умовах воєнного стану таємно викрав навушники «Bluetooth», модель «X-DIGITAL HBS-110», чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на суму 399 грн.
Крім того, 24 квітня 2023 року приблизно об 11:30 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу пам`ятника Князя Малу , розташованого в парку культури та відпочинку ім. Островського у м. Коростень Житомирської області, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом ривка відкрито заволодів належною неповнолітній ОСОБА_10 сумкою-рюкзаком «Fuarya», в якому знаходились шкіряний гаманець «Chanel» з грошовими коштами, тестер туалетної води «D&G Anthology L'Imperatrice 3», паспорт громадянина України на її ім`я, про який ОСОБА_7 відомо не було, тим самим заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2 654,31 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання:
- не врахував того, що в суді першої інстанції сторона обвинувачення належним чином не підтвердила засудження ОСОБА_7 за попереднім вироком;
- безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів;
- необґрунтовано зазначив про неможливість застосування ст. 69 КК. 
            Від прокурора Коростенської окружної прокуратури надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , просив залишити без зміни оскаржуваний вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 .
 
Мотиви Суду
Положеннями статті 433 КПК України (далі - КПК) України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до частини 2 статті 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК в касаційному порядку не оспорюються.
У касаційній скарзі захисник фактично порушує питання про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, незастосування положень ст. 69 КК та безпідставне врахування обтяжуючої покарання обставини.
Проте ці доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів з огляду на таке.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Питання, що вирішуються при призначенні покарання, пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК (в редакції Закону № 2839-ІХ від 13 грудня 2022 року) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так, Коростенський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 18 липня 2023 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна.
При цьому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що його пом`якшують - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, дані про особу винного, зокрема, його молодий вік, а також те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліках у психіатра, нарколога не перебуває.
Водночас суд не врахував зазначену в обвинувальному акті обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів, мотивуючи це тим, що вона передбачена у статті як ознака злочину, що утворює повторність, і тому за змістом частини четвертої статті 67 КК не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує, та не призначив покарання за визначеними ст. 71 КК правилами, пославшись на відсутність належним чином завіреної копії судового рішення, на підставі якого можливе призначення покарання за приписами цієї норми.
Прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань щодо безпідставного застосування ст. 69 КК та невизнання обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши на підставі статей 70, 71 КК ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць без конфіскації майна. 
Суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційні вимоги прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 у частині призначення покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 7 місяців без конфіскації майна. 
Так, положеннями частин 1, 4 статті 71 КК визначено, що:
- якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком;
- якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 10 листопада 2022 року засуджений Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ст. 356 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнений від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Злочин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив у період цього іспитового строку. Тому суд апеляційної інстанції правильно визнав позицію суду першої інстанції щодо неможливості застосування ст. 71 КК помилковою. 
Також апеляційний суд погодився з доводами прокурора про безпідставне неврахування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів і слушно зауважив на тому, що вчинені ОСОБА_7 нові умисні кримінальні правопорушення є неоднорідними по відношенню до судимості за ст. 356 КК, а тому відповідно до 67 КК зазначену обставину слід ураховувати як обтяжуючу.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що суд першої інстанції у своєму рішенні не навів переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК, з огляду на те, що наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відомості, що характеризують ОСОБА_7 , не є підставами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд апеляційної інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, наявність пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, нові кримінальні правопорушення вчинив під час іспитового терміну, має негативні характеристики за місцем проживання.
Встановлені обставини, на думку суду апеляційної інстанції, свідчать про схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінально караних діянь, його підвищену небезпечність та стійке небажання стати на шлях виправлення.
Тобто, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання в межах санкцій інкримінованих злочинів, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70, 71 КК, та дійшов обґрунтованого висновку  про відсутність підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.
Колегія суддів касаційного суду вважає рішення апеляційного суду належно вмотивованим, а призначене ОСОБА_7 покарання - справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного ОСОБА_7 покарання, справедливості обраного йому заходу примусу, а також достатньо аргументованих підстав для скасування вироку та призначення нового апеляційного розгляду, захисник у касаційній скарзі не навів.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3