П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 липня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 475/683/24	

Перша інстанція: суддя Кривенко О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
 - Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Коблова А.О.,
за участю представника  відповідача  - адвоката Вишневського А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2024 року по справі за адміністративним позовом Доманівського сектору управління Державної міграційної служби в Миколаївській області до ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію,

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

14 червня 2024 року Доманівський сектор управління Державної міграційної служби в Миколаївській області звернувся до Доманівського районного суду Миколаївської області з позовом про затримання ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію. 
В обґрунтування позовних вимог Доманівський сектор управління ДМС в Миколаївській області зазначив, що 13.06.2024 року працівниками Вознесенського РУП ГУНП України в Миколаївській області виявлено відповідача, який перебуває на території України без документів, які посвідчують особу та дають право на перетин державного кордону України, а також дозволяють законно перебувати на території України.
Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2024 року позов Доманівського сектору управління Державної міграційної служби в Миколаївській області задоволено. Затримано громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію строком на 4 (чотири) місяці з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що затримання іноземця є серйозним заходом, який виправданий лише тоді, коли менш суворі заходи було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства. Відповідач раніше не притягувалась до кримінальної чи іншої відповідальності та її перебування на території України не становить небезпеку для суспільства. В свою чергу, суд першої інстанції не перевірив чи є можливість відповідача вийти під заставу та чи можуть за нього поручитись.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому міграційний орган заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити без змін оскаржуване рішення.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
13 червня 2024 року складено акт приймання-передавання іноземця або особи громадянства, відповідно до якого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Республіки Молдова м. Ниспорень, затримана 13.06.2024 року за адресою: АДРЕСА_1 , з метою з`ясування обставин правопорушення та подання адміністративного позову до суду для забезпечення виконання прийнятого Доманівським сектором УДМС у Миколаївській області рішення (а.с.22).
Згідно довідки про особу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має громадянство Республіки Молдова, проживає АДРЕСА_2 . Документ, що посвідчує особу відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня (а.с.9).
З особистих пояснень ОСОБА_1 встановлено, що вона знаходиться на території України приблизно 11 років (а.с.10). 
13.06.2024 року працівниками Доманівським сектором УДМС у Миколаївській області стосовно громадянки ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР ММК №001608 за ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та винесено постанову №ПН ММК001608 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400 грн (а.с.14, 15).
Також 13 червня 2024 року працівниками Доманівським сектором УДМС у Миколаївській області відносно ОСОБА_1 винесно протокол ММК 000072 за ч.2 ст. 263 КУпАП та прийнято рішення про примусове видворення до країни походження або третьої країни. Іноземця з зазначеним рішення ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис у винесеному рішенні (а.с.16).
Рішенням від 13 червня 2024 року Доманівський сектор УДМС у Миколаївській області вирішив помістити до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства які незаконно перебувають в Україні, ДМС України» (далі ПТПІ)  громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою з`ясування обставин правопорушення та подання адміністративний позову до суду, для забезпечення виконання прийнятого Доманівським сектором УДМС у Миколаївській області рішення (а.с.24).
Так, позивач, звертаючись до суду з даним позовом зазначає, що відповідач не маючи документів, які б підтверджували законне перебування на території України, порушив ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у іноземця відсутні підстави та документи, що дають право законно перебувати на території України, на момент виявлення та затримання відсутні документи що посвідчують особу та дають право на виїзд з України, постійне місце проживання, законні засоби існування для забезпечення перебування в Україні відсутні, в зв`язку з чим, заявлений позов про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію є обґрунтованим.
Судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2    ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;
2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;
4) зобов`язання внести заставу.
Згідно ч. 2 ст.289 КАС України заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіального органу чи підрозділу, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду такої заяви.
Тобто, у кожному конкретному випадку, якщо відповідний адміністративний позов про затримання іноземця або особи без громадянства подано з метою ідентифікації особи, забезпечення примусового видворення чи реадмісії, повинні братись до уваги конкретні фактичні обставини, які доводять той факт, що особа перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії, існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України.
Згідно до частини 3 статті 3 розділу I Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 1 стаття 9 розділу II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Частиною 1 статті 16 розділу II зазначеного вище Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Частиною 15 стаття 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами 2 - 14 цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно частини 4 статті 4 Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.
Відповідно до частини 1 статті 21 розділу II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Абзацом статті 21 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну або транзитний проїзд через територію України громадянами держав, перелік яких зазначено у додатку 5, та особами без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюються після подання ними підтвердження фінансового забезпечення свого перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за межі України.
Згідно до п. 14 ст. 1 Закону вищезазначеного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
З особистих пояснень ОСОБА_1 встановлено, що вона нелегально знаходиться на території України приблизно 11 років. Близьких родичів на території України не має, так само як і власного житла та постійного місця роботи. З заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до територіальних органів ДМС не зверталась, відповідного бажання під час опитування не виявила.
За результатами перевірок за обліками територіальних органів ДМС України не встановлено, що ОСОБА_1 документувалась посвідками на постійне або тимчасове проживання не документована, дозвіл на імміграцію в Україну не отримувала, з заявою про продовження терміну перебування на території України, чи із заявою про визнання її біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до міграційних органів не зверталася, інформація щодо визнання вищезазначенї іноземки біженкою або особою, яка потребує додаткового захисту, відсутня.
Крім того, у матеріалах справи наявний внутрішній паспорт Республіки Молдова № НОМЕР_1 , виданий 23.01.2003 року на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , термін дії до 16.05.2020 року.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідач перебуває на території України без дійсних документів, що посвідчують його особу, нелегально та не має дійсного внутрішнього паспорту громадянина Республіки Молдова. Також відповідач не має зареєстрованого місця проживання та постійного доходу, що у своїй сукупності вказує на неможливість самостійно покинути територію України та є підставою затримання іноземця з метою подальшої реадмісії.
Крім того, відповідно до листа Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України №4877ю5-254/4877ю1-24 від 16.07.2024 року ОСОБА_1 10.07.2024 року була передана співробітникам УДМС України в Миколаївській області для здійснення процедури видворення. Згідно з повідомленням УДМС України в Миколаївській області  від 11.07.2024 року ОСОБА_1 перетнула кордон в міжнародному пункті пропуску «Старокозаче - Тудора» в напрямку «Виїзд».
Отже, станом на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції процедура реадмісії у відношенні ОСОБА_1 є завершеною.
Щодо доводів апелянта про надмірність застосованого заходу у вигляді обмеження волі, слід зазначити, що Доманівський сектор управління Державної міграційної служби в Миколаївській області не звертався з клопотанням про зобов`язання відповідача внести заставу та з клопотанням про взяття даної особи на поруки підприємства, установи чи організації, в зв`язку з тим, що внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, тобто існує імперативний обов`язок Кабінету Міністрів прийняти такий Порядок.
На даний час, Кабінетом Міністрів України, на виконання ст. 289 КАС України не прийнято порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування судом застави як заходу до іноземця, який застосовується адміністративним судом в порядку КАС України.
Вказане свідчить про відсутність механізму реалізації судом положень ст. 289 КАС України при застосуванні до іноземця застави, тобто про неможливість практичного застосування судом застави до іноземця.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Оцінюючи викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
За приписами ст.272 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції не  підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 272 КАС України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 18 червня 2024 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко