Номер провадження: 33/813/1138/24
Справа № 523/1502/24 
Головуючий у першій інстанції Середа І. В. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2024 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І.,
за участю:
секретаря судового засідання - Тьосової Я.В.,
захисника - Самборської Н.П., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника Самборської Н.П. на постанову судді Суворовського районного суду м.Одеси від 16.02.2024 року, щодо: 
ОСОБА_1 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст.175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Оскарженою постановою до неповнолітньої ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, застосовано захід впливу у виді попередження (з урахуванням постанови від 13.03.2024 року про виправлення описки в імені особи). 
Згідно оскарженої постанови, 15.01.2024 року, близько 16:30 год., в м. Одесі по вул. Кримська, буд.80а, на території навчального закладу Одеського ліцею №15,  ОСОБА_1  палила сигарету, чим повторно протягом року після накладення на неї адміністративного стягнення порушила ст. 13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров?я населення», відповідальність за що передбачена ч.2 ст.175-1 КУпАП. 
Не погоджуючись з постановою суду, захисник Самборська Н.П. подала апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість постанови, стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати постанову та закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Захисник вказує, що постанова винесена без повного та всебічного розгляду справи, без перевірки доказів по справі та без залучення законного представника неповнолітньої ОСОБА_1 , чим допущено істотне порушення права на захист неповнолітньої особи. 
Крім того, захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови, оскільки про розгляд справи ОСОБА_1 та її законний представник повідомлені не були, участі в судовому засіданні не приймали.
Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - неповнолітньої ОСОБА_1 та її законного представника - ОСОБА_2 , які будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду, в судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення судового засідання не подавали. 
При цьому, законний представник ОСОБА_2 та ОСОБА_1 подали до апеляційного суду клопотання про проведення апеляційного розгляду за їх відсутності, врахувавши наявність повноважень на представництво їх інтересів в суді у адвоката Самборської Н.П. Також просять поновити строк на апеляційне оскарження постанови, скасувати оскаржену постанову, та закрити провадження по справі з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
У судовому засіданні апеляційного суду адвокат Самборська Н.П. зазначила, що є захисником ОСОБА_1 та представником законного представника ОСОБА_2 , які сповіщені про розгляд справи, однак не мають можливості з`явитися у судове засідання, вважала можливим здійснювати розгляд без їх участі.
За таких обставин суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженої постанови, судом були створені всі можливі та необхідні умови для реалізації права учасників справи на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції. 
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом  сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши пояснення захисника, яка підтримала клопотання про поновлення строку на оскарження постанови та апеляційну скаргу; дослідивши матеріали справи; суд приходить до висновків про таке.
Щодо клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, апеляційним судом встановлено таке.
Згідно положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
Як убачається з матеріалів судової справи оскаржену постанову місцевим судом винесено 16.02.2024 року без участі ОСОБА_1 , її законного представника та захисника. 
В матеріалах справи наявний супровідний лист про направлення судом копії постанови на адресу ОСОБА_1 за вих.№51308 від 23.02.2024 року.
Однак, в матеріалах відсутнє підтвердження про отримання та вручення ОСОБА_1 чи її законному представнику копії постанови.
В клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження захисник Самборська Н.П. стверджує, що ОСОБА_1 та її законного представника ОСОБА_2 в судове засідання місцевого суду не викликали, розгляд справи здійснено без їх участі.
25.03.2024 року законний представник ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали з АО «ФІЛІППОВ ТА ПАРТНЕРИ» договори про надання правничої дороги. 
26.03.2024 року захисником Самборською Н.П. подано до місцевого суду заяву про видачу копії постанови від 16.02.2024 року, яку було отримано захисником 03.04.2024 року.
Матеріали судової справи інформації на спростування доводів захисника не містять. 
04.04.2024 року захисник подала до суду апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження. 
З урахуванням встановлених обставин, суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 право на доступ до правосуддя. 
Щодо доводів про незаконність та необґрунтованість постанови, апеляційним судом встановлено таке. 
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Під час розгляду даної справи про адміністративне правопорушення суддя першої інстанції наведених вище вимог закону не дотримався, оскільки з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи, надав невірну оцінку доказам по справі, та прийшов до помилкового висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП.
Визнаючи доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №015782 від 15.12.2024 року (вочевидь в даті складення протоколу допущена описка, оскільки вказана дата є майбутньою та відповідно на момент складення протоколу ще не настала) (а.с.1).
В листі начальник ВП №3 ОРУП №1 підтвердив вказану обставину та зазначив, що в протоколі допущена описка, та просив вважати вірним дату складення протоколу «15.01.2024 року» (а.с.2).
Вказаний протокол не містить відомостей, що при його складанні для захисту інтересів неповнолітньої ОСОБА_1 було повідомлено законного представника особи, відповідний орган у справах дітей або залучено захисника чи іншого спеціаліста в галузі права, а тому вбачається, що адміністративний протокол складений з порушенням ст. 256 КУпАП.
Між тим, як вбачається з матеріалів справи, особа, стосовно якої складався зазначений протокол, на час його складання була неповнолітньою.
Відповідно до ч.1 ст.270 КУпАП інтереси особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).
Згідно з вимогами п. 7 Мінімальних стандартних правил ООН, що стосуються відправлення здійснення правосуддя щодо неповнолітніх, право мати адвоката та право на присутність батьків є основними процесуальними гарантіями захисту прав неповнолітніх.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.
Таким чином, забезпечення права на захист неповнолітньої особи при її притягненні до будь-якого виду юридичної відповідальності здійснюється шляхом обов`язкового залучення законного представника.
Однак, уповноважена особа правоохоронного органу при складанні протоколу не переконалась у тому, що неповнолітня ОСОБА_1 правильно розуміє суть правопорушення, вчинення якого їй ставиться у провину, хоча в цьому випадку зобов`язана була такі дії вчинити шляхом повідомлення і залучення до справи захисника, кого-небудь із батьків - законних представників особи, як того вимагають загальні положення норм права як національного так і міжнародного, зокрема Конвенції ООН про права дитини, що регламентують захист прав дитини, а також особливість порядку притягнення неповнолітніх до відповідальності за вчинення правопорушення.
Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що уповноважена особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не ознайомила неповнолітню зі спеціальним правом, визначеним у ст. 270 КУпАП.
З урахуванням викладеного, пояснення ОСОБА_1 зазначені в протоколі «про визнання неповнолітньою своєї провини та зобов`язання більше не порушувати» не можуть враховуватись, оскільки остання з огляду на свій вік, без участі захисника чи законного представника, вочевидь не могла надавати оцінку суті правопорушення та наданим нею поясненням. 
Диспозиція ч.1 ст.175-1 КУпАП передбачає відповідальність, зокрема, за куріння тютюнових виробів у місцях, де це заборонено законом, а також в інших місцях, визначених рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради.
Куріння тютюнових виробів - це дії, що призводять до згорання тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, який виділяється в повітря та вдихається особою, яка їх курить. До місць, в яких заборонено куріння, Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV віднесено робочі місця та громадські місця, за винятком спеціально для цього відведених місць.
Громадське місце це частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони.
Так, до громадських місць в Україні, згідно із Законом України „Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення №2899-IVвід 22.09.2005 належать: ліфти і таксофони; приміщення та території закладів охорони здоров?я; приміщення та території навчальних закладів; дитячі майданчики; приміщення та території спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд та закладів фізичної культури і спорту; під`їзди житлових будинків; підземні переходи; транспорт загального користування, що використовується для перевезення пасажирів; приміщення закладів ресторанного господарства; приміщення об`єктів культурного призначення; приміщення органів державної влади та органів місцевого самоврядування, інших державних установ; стаціонарно обладнані зупинки маршрутних транспортних засобів.
Також апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі вказана дата скоєння правопорушення - «15.12.2024 року», що не може відповідати дійсності, оскільки вказана дата, на день його складання, ще не настала. 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі вказано адресу вчиненого правопорушення, а саме «територія ОЛ №15 по вул.Кримська, 80а», проте залишається незрозумілим який населений пункт мається на увазі та що значить територія ОЛ №15. Апеляційний суд звертає увагу, що не зазначення в протоколі чітко місця скоєння правопорушення перешкоджає встановити чи є воно громадським місцем, чи іншим забороненим для куріння місцем, що має важливе значення для встановлення обставин правопорушення. 
Проте суд апеляційної інстанції не може самостійно визначати, яка саме дата скоєння інкримінованого адміністративного правопорушення, та яке точно місце його вчинення, а не зазначення точних дати та місця скоєння правопорушення також є порушенням вимог ст. 256 КУпАП.
Враховуючи наведене вище, слід окремо наголосити, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; а також перекваліфіковувати дії, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 ЄСПЛ, перебираючи на себе функції обвинувачення та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
Наведені обставини вказують на істотне порушення права на захист неповнолітньої, що дає підстави дійти висновку про те, що протокол про адміністративне правопорушення, який є основним процесуальним документом, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, неможна вважати допустимим доказом за таких обставин.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
Крім того, суд апеляційної інстанції також не може погодитись із процесуальним порядком, який застосував суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а саме розгляд за її відсутності, а також за відсутності її законного представника, захисника чи уповноваженого у справах дітей.
Апеляційний суд звертає увагу, що в оскарженій постанові місцевий суд вказав, що повторне вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175-1 КУпАП, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню (з урахуванням постанови Суворовського районного суду м.Одеси від 31.07.2023 року), передбачає відповідальність за ч.2 ст.175-1 КУпАП.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що на час апеляційного розгляду, а саме 10.05.2024 року постановою Одеського апеляційного суду скасовано постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 року стосовно ОСОБА_1 (справа №523/10851/23, провадження №33/813/1246/24) (а.п.65-67). 
За таких обставин, визнання ОСОБА_1 винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, без підтвердження належними, достатніми та допустимими доказами, є необґрунтованим. 
Враховуючи викладене та оцінивши наявні в матеріалах провадження докази, апеляційний суд вважає, що висновок судді першої інстанції стосовно того, що в діях неповнолітньої ОСОБА_1 містяться ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, є необґрунтованим та безпідставним.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оскільки досліджені апеляційним судом докази вказують на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, з урахуванням встановлених судом обставин та положень п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, оскаржена постанова підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд, 

постановив:

Задовольнити клопотання захисника Самборської Н.П. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови та поновити строк на апеляційне оскарження. 
Апеляційну скаргу захисника Самборської Н.П. - задовольнити.
Постанову судді Суворовського районного суду м.Одеси від 16.02.2024 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою за ч.2 ст.175-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діяхОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду            Р.І. Котелевський