ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Шевцової Н. В.
 
щодо ухвали Великої Палати Верховного Суду від 11 липня 2024 у справі № 922/4055/23 (провадження № 12-38гс24) за позовом Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону в інтересах держави в особі ІНФОРМАЦІЯ_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2» про визнання недійсними договорів № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 в частині; стягнення сплаченого ПДВ, трьох процентів річних та інфляційних втратза касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13 березня 2024 року
 
Короткий виклад історії справи
Спеціалізована прокуратура у сфері оборони Східного регіону (далі - Прокуратура) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_1, позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_2» (далі - ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_2», відповідач), в якому просила:
- визнати недійсним пункт 1.1 договору № НОМЕР_1, укладеного ІНФОРМАЦІЯ_1 з ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_2» (далі - Договір № НОМЕР_3), в частині включення до ціни договору суми податку на додану вартість (далі - ПДВ) у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_3;
- визнати недійсним пункт 1.1 договору № НОМЕР_2 (далі - Договір № НОМЕР_4), укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_1 з ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_2», в частині включення до ціни договору суми ПДВ у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_4;
- стягнути з ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_2» на користь ІНФОРМАЦІЯ_1 грошових коштів у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_5 інфляційних втрат.
Позовні вимоги мотивовано тим, що зміст оспорюваних правочинів у частині сплати ПДВ суперечить положенням Податкового кодексу України (далі - ПК України) та постанові Кабінету Міністрів України від 02 березня 2022 року № 178 «Деякі питання обкладення податком на додану вартість за нульовою ставкою у період воєнного стану» (далі - Постанова КМУ № 178), тому в силу вимог частини першої статті 203, частини першої статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є підстави для визнання договорів недійсними у цій частині. Оскільки відповідач отримав від позивача суму ПДВ, незважаючи на оподаткування товару за нульовою ставкою, наявні правові підстави для стягнення з відповідача безпідставно набутих коштів у сумі ІНФОРМАЦІЯ_6 неповернення яких як таких, що перераховані оборонним відомством поза межами договірних платежів, має наслідком збагачення відповідача за рахунок позивача поза підставою, передбаченою законом. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 26 грудня 2023 року у справі № 922/4055/23 позов задоволений частково. Визнано недійсними пункти 1.1 Договору № НОМЕР_3 в частині включення до ціни договору суми ПДВ у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_3 та Договору № НОМЕР_4 в частині включення до ціни договору суми ПДВ у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_4. Стягнуто з ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_2» на користь ІНФОРМАЦІЯ_1 грошові кошти в розмірі ІНФОРМАЦІЯ_7, три проценти річних у сумі ІНФОРМАЦІЯ_8 У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Місцевий господарський суд виходив з того, що:
- ПК України, зокрема підпунктом «г» підпункту 195.1.2 пункту 195.1 статті 195 та пунктом 1 Постанови КМУ № 178 передбачено, що за нульовою ставкою оподатковуються операції, зазначені в спірних договорах. Ці норми не передбачають можливості для платників податку - постачальників здійснювати вибір щодо застосування чи незастосування нульової ставки податку, оскільки застосування установленої діючим законодавством ставки податку є обов`язковим, а не правом платника податку;
- відповідач безпідставно набув кошти в сумі ІНФОРМАЦІЯ_9 за рахунок позивача не в порядку виконання договірного зобов`язання, а поза підставами, передбаченими договором поставки, тому наявні підстави для застосування статті 1212 ЦК України та нарахування трьох процентів річних та інфляційний втрат на безпідставно набуті кошти, відповідно з відповідача до стягнення підлягають три проценти річних у розмірі ІНФОРМАЦІЯ_10 
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 13 березня 2024 року зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
- операції з постачання товарів для заправки (дозаправки) або забезпечення транспорту Збройних Сил України обкладаються податком на додану вартість за нульовою ставкою виключно з метою виконання ІНФОРМАЦІЯ_11, однак положення Постанови КМУ № 178 не можуть застосовуватись до договорів на постачання ІНФОРМАЦІЯ_18, укладених ІНФОРМАЦІЯ_1 не в рамках ІНФОРМАЦІЯ_11 починаючи з 24 лютого 2022 року;
- зі змісту договорів № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 вбачається, що вони не є договорами, які укладені на виконання ІНФОРМАЦІЯ_11 (замовлень), отже, на них не розповсюджуються вимоги Постанови КМУ № 178, що підтвердило ІНФОРМАЦІЯ_1 під час розгляду справи;
- у переліку адресатів, постачання товарів яким має бути здійснено за нульовою ставкою ПДВ такий суб`єкт, як ІНФОРМАЦІЯ_1 відсутній. При цьому і назви, і зміст пункту 1 договорів № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4, що визначає їх предмет, свідчать про постачання ІНФОРМАЦІЯ_12», «для потреб ІНФОРМАЦІЯ_1» і не передбачають постачання ІНФОРМАЦІЯ_13» та інших споживачів, перелічених у Постанові КМУ № 178.
Не погодившись із постановою апеляційного господарського суду Прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний господарський суд) з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 13 березня 2024 року та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 26 грудня 2023 року в цій справі.
Передаючи справу № 922/4055/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду зазначала про існування виключної правової проблеми у питанні застосування підпункту «г» підпункту 195.1.2 пункту 195.1 статті 195 ПК України та пункту 1 Постанови КМУ № 178.
11 липня 2024 ухвалою Великої Палати Верховного Суду справу № 922/4055/23 повернуто колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду, оскільки ця справа не містить виключної правової проблеми.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 Господарського процесуального кодексу  України (далі - ГПК України) суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. 
На наше переконання, висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що ця справа не містить виключної правової проблеми, є помилковим з таких міркувань.
За обставинами справи, що розглядається, договори № НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_16 та № НОМЕР_4 від ІНФОРМАЦІЯ_17 укладені після введення воєнного стану в Україні (після 24.02.2022) та не відповідно до певної типової форми договору. Тому можна стверджувати про те, що такі договори не є договорами, що укладені на виконання ІНФОРМАЦІЯ_11.
Разом з тим, ураховуючи викладене та преамбулу Постанови КМУ № 178, можна дійти висновку про те, що положення цієї постанови не слід застосовувати до правовідносин сторін за договорами № НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_16 та № НОМЕР_4 від ІНФОРМАЦІЯ_17, предметом яких є постачання «ІНФОРМАЦІЯ_14» та які укладено під час воєнного стану.
У той же час пункт 1 самої Постанови КМУ № 178 (її основного змісту) свідчить про зворотнє. Так, зміст цього пункту дозволяє виснувати про те, що вказана постанова застосовується (в тому числі обкладанням податком на додану вартість за нульовою ставкою), зокрема, при здійсненні операцій з постачання товарів, у тому числі «ІНФОРМАЦІЯ_14», для ІНФОРМАЦІЯ_15.
Таким чином, зміст пункту 1 Постанови КМУ № 178 свідчить про те, що положення цієї постанови потрібно застосовувати до правовідносин сторін за договорами № НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_16 та № НОМЕР_4 від ІНФОРМАЦІЯ_17, предметом яких є постачання «ІНФОРМАЦІЯ_14» та які укладено під час воєнного стану.
Отже, зміст Постанови КМУ № 178 дозволяє здійснювати її неоднозначне (подвійне) тлумачення.
Крім того, на підтвердження висновків про неоднозначне (подвійне) тлумачення положень Постанови КМУ № 178 свідчать також додані до клопотання ІНФОРМАЦІЯ_1 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду документи, зокрема: 1) лист Комітету Верховної Ради України з питань фінансів, податкової та митної політики від 21.02.2024 № 20д9/7-2024/40553, у якому зазначається про неузгодженість змісту Постанови КМУ № 178, яка полягає в наявності у вступній частині зазначеної постанови мети її прийняття - «з метою виконання ІНФОРМАЦІЯ_11 в умовах воєнного стану», що породило неоднозначність у застосуванні її положень, та про необхідність розглянути питання щодо внесення змін до цієї постанови; 2) лист Міністерства фінансів України від 24.04.2024 № 11310-04/1-5/13270 про погодження проєкту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 178» з відповідним проектом постанови, яким передбачається, зокрема, у вступній частині Постанови КМУ № 178 слова «З метою виконання ІНФОРМАЦІЯ_11 в умовах воєнного стану, введеного Указом» замінити словами «Відповідно до Указу». Матеріали справи містять також індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України від 28.04.2023 № 11857/з та копію листа Міністерства фінансів України від 12.04.2023 № 9833/з, у яких йдеться про те, що нульова ставка ПДВ у розглянутих правовідносинах застосовується лише у випадку виконання постачальником ІНФОРМАЦІЯ_11.
Наразі представниками органів прокуратури ініційовано понад 50 судових проваджень (зокрема, № 911/2483/23, 910/12814/23, 910/10670/23, 911/2962/23, 910/12155/23, 910/14373/23, 910/14358/23, 910/14483/23, 910/15474/23, 910/15124/23, 911/1985/23, 910/12151/23, 910/15645/23, 910/14481/23, 910/17051/23, 910/172/24, 908/2794/23, 917/39/24, 910/1926/24, 910/1913/24, 910/1925/24, 910/1965/24, 910/707/24, 911/23/24, 910/2635/24, 910/2753/24, 910/3468/24, 910/3470/24, 912/1288/23, 912/1339/23, 912/1613/23, 912/1421/23, 908/2073/23, 904/4182/23, 904/5036/23, 904/4930/23, 916/3316/23, 916/3319/23, 916/3320/23, 916/3783/23, 916/3864/23, 916/2677/23, 916/4950/23, 916/4956/23, 916/4957/23, 916/4958/23, 915/1377/23, 914/2694/23, 914/2947/23, 922/4055/23, 917/2094/23, 902/1340/23, 918/587/23 та інші) шляхом пред`явлення до господарських судів позовних заяв в інтересах ІНФОРМАЦІЯ_1 та/або окремих військових частин до суб`єктів господарської діяльності про стягнення надмірно сплачених сум податку на додану вартість внаслідок укладання під час дії воєнного стану відповідних договорів з постачання товарів для заправки (дозаправки) або забезпечення транспорту Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, їх з`єднань, військових частин, підрозділів, установ або організацій, що утримуються за рахунок коштів державного бюджету, для потреб забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Вважаємо, що Касаційний господарський суд, передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення виключної правової проблеми, обґрунтував її наявність за кількісним та якісним показниками, зокрема, навів справи, які перебувають на розгляді у судах, у яких є зазначена правова проблема, та навів приклади різної судової практики її вирішення.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду не мала підстав повертати справу № 922/4055/23 колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду, натомість, на наше переконання, справу №  922/4055/23 слід було прийняти до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.
 
Суддя                                                                                                           Н. В. Шевцова