ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 року	Львів	Справа № 500/113/24 пров. № А/857/6414/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

судді-доповідача                              Іщук Л. П.,
суддів                                                  Обрізка І. М., Шинкар Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року  (головуючий суддя Чепенюк О.В., м. Тернопіль) у справі № 500/113/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення його з військової служби за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ  як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року  в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також не досліджено обставини, що мають значення для справи.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до свідоцтв про народження серії НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ОСОБА_5 є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою ним укладено 22.04.2023 шлюб. Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 позивач та ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказує, що згідно з актом обстеження умов проживання від 08.11.2023 позивач матеріально утримує трьох дітей, хоч ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 не зареєстровані, але фактично проживають за однією з позивачем адресою. Зазначає, що на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років, що є підставою для звільнення за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої  статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечив щодо її доводів та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), апеляційний суд відповідно до вимог пункту 3 частини першої  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  розглядає справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України за призовом під час мобілізації.
28.11.2023 позивач звернувся з рапортом по команді до командира ВЧ НОМЕР_1 з проханням щодо звільнення його за сімейними обставинами, у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років, про що додав до рапорту ряд документів, перелік яких вказав у додатку (а.с.12).    
У відповідь на цей рапорт листом командира ВЧ НОМЕР_1 від 22.12.2023 №50/02/22-2375 повідомлено позивача про відсутність підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Зазначено, що подані документи не підтверджують факт утримання дітей дружини від попереднього шлюбу ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зокрема, відсутні копія рішення суду про позбавлення батька батьківських прав, або визнання батька недієздатним, безвісти відсутнім; або копія свідоцтва про смерть батька, або копія свідоцтва про народження дитини у разі внесення змін у зв`язку з усиновленням. Додані до рапорту документи, які підтверджують факт виїзду батька дітей дружини від попереднього шлюбу ОСОБА_6 04.02.2022 за межі України, не позбавляють його обов`язку щодо утримання та виховання своїх дітей (а.с.82).
Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4  ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Статтею 65 Конституції України  встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1  статті 106 Конституції України,  Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану»,  Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває і до сьогодні.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає    Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII  (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 1 Закону № 2232-XII встановлено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частини першої  статті 2 Закону № 2232-XII  військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Підстави звільнення з військової служби передбачені  статтею 26 Закону № 2232-XII.
Підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Колегія суддів констатує, що предметом доказування в цій справі є доведення факту перебування на утриманні позивача трьох і більше дітей віком до 18 років та, як наслідок, наявність підстав для звільнення з військової служби під час воєнного стану.
З матеріалів справи вбачається, що у позивача та ОСОБА_5 , які 22.04.2023 зареєстрували шлюб, ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_4 .
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 позивач та ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Отже, факт перебування на утриманні позивача неповнолітнього сина ОСОБА_4 є доведеним.
Разом з тим, твердження позивача про те, що на його утриманні також перебувають неповнолітні діти його дружини ОСОБА_5 , а саме, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судом першої інстанції обґрунтовано відхилено, з огляду на наступне.
Відповідно до свідоцтв про народження серії НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ОСОБА_5 є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Перемишлянського районного суду Львівської області від 01.06.2021 у справі №449/206/21 шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розірвано, встановлено, що батько дітей дружини від попереднього шлюбу - ОСОБА_7 , 04.02.2022 виїхав за межі України та не виконує обов`язок утримувати своїх рідних дітей.
Рішенням Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.10.2021 у справі №449/1214/21 задоволено частково позов ОСОБА_5 до ОСОБА_7 про стягнення аліментів і присуджено ОСОБА_5 аліменти на утримання неповнолітніх дітей з ОСОБА_7 .
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою  статті 157 цього Кодексу.
Частиною третьою  статті 11 Закону України від 26.04.2001 №2402-ІІІ «Про охорону дитинства»  (далі - Закон №2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
За змістом частин першої та другої  статті 15 Закону №2402-ІІІ  дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до частин першої та другої  статті 141 Сімейного кодексу України  мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
За приписами частин першої - третьої  статті 157 Сімейного кодексу України  питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Колегія суддів зазначає, що розірвання шлюбу та визначення місця проживання неповнолітніх дітей не підтверджує факту самостійного виховання дитини одним із батьків, оскільки нормами  СК України  чітко встановлено, що сімейні права та обов`язки є такими, які тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі (ч. 1 ст.  14, ч. 1 ст.  15 СК України).
Відповідно до частини першої  статті 67 Цивільного кодексу України  опікун зобов`язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням. Опікун малолітньої особи зобов`язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток.
Частина перша  статті 249 Сімейного кодексу України  визначає, що опікун, піклувальник зобов`язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти. Опікун, піклувальник має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування.
Аналізуючи наведені норми чинного законодавства, слід дійти висновку про те, що батько неповнолітніх ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , шлюб якого з їх матір`ю розірвано, зобов`язаний брати участь у їх вихованні та утриманні.
Той факт, що позивач є сумлінним сім`янином, який добросовісно, розумно і справедливо виконує свої обов`язки, не свідчить про те, що діти дружини від попереднього шлюбу перебувають в нього на утриманні. 
  Позивач, перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_5 , має право на участь у вихованні цих дітей (за умови проживання однією сім`єю). При цьому обов`язок щодо їх утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в дітей немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.
Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 14.12.2023 у справі №160/11228/23.
Колегія суддів наголошує, що матеріали справи не містять доказів того, що саме позивач утримує неповнолітніх ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Довідки, надані позивачем, підтверджують, що позивач бере участь у їх вихованні.
Акт обстеження умов проживання від 08.11.2023 не є належним доказом утримання позивачем дітей, а складається комісією для опису умов їх проживання.
Апеляційний суд критично оцінює і покликання апелянта на те, що він перебуває на обліку багатодітних сімей (згідно довідки Управління сім`ї, молодіжної політики Тернопільської міської ради №150 від 09.11.2023 ( а.с.34)), оскільки, як вбачається з матеріалів справи ( а.с.42 ), ОСОБА_8 отримувала допомогу на дітей, які виховуються у багатодітних сім`ях, з 01.12.2022, тобто, ще до укладення шлюбу з позивачем.
Позивач не надав суду доказів того, що він мав намір стати опікуном чи усиновителем неповнолітніх дітей - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та мав бажання мати законодавчо встановлені обов`язки щодо них, в тому числі обов`язок по їх утриманню. 
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про спільне проживання позивача з дітьми однією сім`єю, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач і ОСОБА_5 зареєстровані у житлі з 13.10.2022 ( коли ще не були у шлюбі ) лише з неповнолітнім ОСОБА_4 , а двоє дітей ОСОБА_5 не зареєстровані у квартирі на АДРЕСА_1 ( доказів, хто є власником квартири матеріали справи не містять) ні після укладення шлюбу, ні на час розгляду справи. Крім того, позивач, як під час народження   ОСОБА_4 , так і після укладення шлюбу проходить військову службу і очевидно перебуває у військовій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивачем під час розгляду справи не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей віком до 18 років, відтак у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Інші доводи та аргументи скаржника, наведені ним у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції і свідчать про незгоду із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
При обгрунтуванні цієї постанови суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доказів, які б були безпідставно залишені без уваги судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Щодо розподілу судових витрат, то такий відповідно до  ст. 139 КАС України  не здійснюється.
Керуючись ст. 311, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року у справі № 500/113/24 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар