ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/17979/23                                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 липня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Ганечко О.М.,
                                                          Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Менська виправна колонія №91» про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної установи «Менська виправна колонія №91», в якому просив суд: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнення у вигляді догани від 05.09.2023 №208.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірна постанова є протиправною, оскільки факт вчинення дисциплінарного проступку 23.08.2023, на його думку, відповідачем не доведено.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було враховані всі докази, які містились в матеріалах справи щодо відсутності в його діях факту дисциплінарного проступку.
На думку апелянта, посадовими особами виправної установи при призначенні заходів стягнення не було встановлено мотиви вчинення правопорушення, поведінки засудженого до вчинення проступку, кількість і характер раніше накладених стягнень, а також пояснення засудженого по суті проступку.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач відбуває покарання у Державній установі «Менська виправна колонія (№91).
23 серпня 2023 року посадовою особою відповідача оформлений акт обшуку, в якому зазначено, що у засудженого ОСОБА_1 виявлено предмет wi-fi роутер, та складено протокол вилучення № 51.
За наслідками виявленого факту, 04.09.2023 оперуповноваженим оперативного відділу ДУ «Менська виправна колонія (№91) капітаном внутрішньої служби О.Гузенком складено висновок про розгляд питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Як наслідок, 04.09.2023 виконуючим обов`язки начальника відділення СПС № 4 на ім`я начальника Державної установи «Менська виправна колонія (№91)» подано рапорт про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Того ж дня, 04.09.2023 позивача повідомлено про місце та час засідання дисциплінарної комісії, яке відбудеться 05.09.2023 о 10-год, що підтверджується розпискою.      
У ході засідання дисциплінарної комісії позивач надав усні пояснення, про що ним зазначено у відповіді на відзив.
За результатами розгляду матеріалів, 05.09.2023 на засіданні дисциплінарної комісії вирішено питання про доцільність застосування до засудженого позивача стягнення у виді догани, що підтверджується довідкою відповідача.
У подальшому, 05.09.2023 начальником Державної установи «Менська виправна колонія (№91)» винесено постанову №208 про накладення на засудженого ОСОБА_1 стягнення у виді догани за зберігання 23.08.2023 забороненого предмету wi-fi роутера.
Не погоджуючись з такими рішенням відповідача, позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки при винесенні оскарженої постанови відповідач діяв відповідно до приписів чинного законодавства та з урахуванням фактичних обставин справи, а доводи позивача не спростовують правомірності постанови про накладення дисциплінарної відповідальності у виді догани, тому підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань регламентує кримінально-виконавчий кодекс України.
Згідно із частини першої статті 1 Кримінально-виконавчого кодексу України №1129-VI від 11 липня 2003 року (далі - КВК України) кримінально-виконавче законодавство України регламентує порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань з метою захисту інтересів особи, суспільства і держави шляхом створення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню із засудженими.
У силу вимог частини другою статті 7 КВК України засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень, визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду.
Відповідно до частини четвертої статті 7 КВК України правовий статус засуджених визначається законами України, а також цим Кодексом, виходячи із порядку і умов виконання та відбування конкретного виду покарання.
У той же час, стаття 9 КВК України встановлено, що засуджені зобов`язані виконувати встановлені законодавством обов`язки громадян України, неухильно додержуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших осіб; виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів і установ виконання покарань, уповноваженого органу з питань пробації; ввічливо ставитися до персоналу, інших осіб, які відвідують установи виконання покарань, а також до інших засуджених; з`являтися за викликом адміністрації органів і установ виконання покарань, уповноваженого органу з питань пробації.
Невиконання засудженими своїх обов`язків і встановлених законодавством вимог адміністрації органів і установ виконання покарань тягне за собою встановлену законом відповідальність.
Так, поняття дисциплінарного проступку засуджених розкривається у статті 131-1 КВК України, згідно якої дисциплінарним проступком особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, є протиправне, винне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на встановлений порядок у сфері виконання покарань, вчинене цією особою.
Персонал установи виконання покарань зобов`язаний довести наявність у діях чи бездіяльності особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, усіх ознак дисциплінарного проступку. Відсутність таких ознак виключає застосування до особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, заходів стягнення (частина друга статті 131-1 КВК України).
Отже, з аналізу цієї норми слідує, що засуджений, який вчинив протиправне діяння під час виконання покарання, яке підпадає під визначення дисциплінарного проступку, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.
До того ж, згідно з частиною другою статті 9 КВК України невиконання засудженими своїх обов`язків і встановлених законодавством вимог адміністрації органів і установ виконання покарань тягне за собою встановлену законом відповідальність.
Відповідно, перелік видів заходів стягнення, що застосовуються до осіб, позбавлених волі, визначено статтею 132 КВК України, згідно з частиною першою якої за невиконання покладених обов`язків та порушення встановлених заборон до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, можуть застосовуватися такі заходи стягнення: попередження; догана; сувора догана; грошовий штраф до двох мінімальних розмірів заробітної плати; скасування поліпшених умов тримання; поміщення засуджених чоловіків, які тримаються у виправних колоніях, у дисциплінарний ізолятор з виведенням або без виведення на роботу чи навчання на строк до чотирнадцяти діб, а засуджених жінок - до десяти діб; поміщення засуджених, які тримаються в приміщеннях камерного типу виправних колоній максимального рівня безпеки, у карцер без виведення на роботу на строк до чотирнадцяти діб; переведення засуджених, які тримаються у виправних колоніях, крім засуджених, які тримаються у виправних колоніях мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, до приміщення камерного типу (одиночної камери) на строк до трьох місяців.
У сиду вимог частини шістнадцятої статті 134 КВК України адміністрація колонії при встановленні факту порушення особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, вимог режиму зобов`язана невідкладно розпочати перевірку причин, обставин і мотивів вчинення порушення, поведінки цієї особи до вчинення проступку, визначити кількість і характер раніше накладених стягнень, а також отримати її пояснення про суть проступку. За наслідками такої перевірки приймається рішення про доцільність або недоцільність застосування до особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, заходів стягнення та обґрунтовується їх вид. Якщо адміністрація колонії прийняла рішення обмежитися іншими профілактичними заходами, це відображається у щоденнику індивідуальної роботи із засудженим та доводиться до відома особи під підпис.
Як свідчать матеріали справи, 04.09.2023 оперуповноваженим оперативного відділу ДУ «Менська виправна колонія (№91) капітаном внутрішньої служби О.Гузенком складено висновок про розгляд питання щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. 
З цього приводу 04.09.2023 виконуючим обов`язки начальника відділення СПС № 4 на імя начальника Державної установи «Менська виправна колонія (№91)» подано рапорт щодо притягнення засудженого ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
У той же час, процедура дисциплінарного провадження визначена статтею 135 КВК України, відповідно до якої питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань, яка діє на постійній основі.
Згідно частини шостої та сьомої статті 135 КВК України матеріали про порушення доповідаються на засіданні дисциплінарної комісії начальником відділення соціально-психологічної служби у присутності особи, яка вчинила порушення, та інших запрошених осіб.
Під час засідання дисциплінарної комісії заслуховуються пояснення засудженого та його представника, свідків, інших осіб, залучених відповідно до частини третьої та абзацу сьомого частини п`ятої цієї статті, адміністрації установи виконання покарань, особи, яка ініціювала притягнення до дисциплінарної відповідальності, та осіб, які мають право дорадчого голосу.
Рішення про притягнення до відповідальності приймається більшістю голосів членів дисциплінарної комісії.
Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності особи, яка відбуває покарання, має бути детально вмотивоване та може бути оскаржене особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, або її представником до органу виконання покарань вищого рівня, прокурора чи суду.
Засудженому протягом трьох робочих днів видається копія рішення про застосування до нього стягнення із зазначенням можливості та порядку його оскарження.
З аналізу вищевикладених норм вбачається чітка процедура прийняття рішень про притягнення засудженої особи до відповідальності.
Як свідчать матеріали справи, засідання дисциплінарної комісії 05.09.2023 проводилось за участю засудженого ОСОБА_1 , про що не заперечує останній.
Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно оскаржуваної постанови від 05.09.2023 № 208 стали матеріали дисциплінарного провадження, якими установлено факт зберігання забороненого предмету wi-fi роутера.
Відповідно, перелік і кількість предметів і речей, які засуджені можуть мати при собі, визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.
Зокрема, порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань у виді арешту, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк та довічного позбавлення волі врегульовано Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затвердженими   наказом Міністерства юстиції України від 28.08.2018 № 2823/5 (далі Правила №2823/5).
Пунктом 4 розділу ІІ даних Правил №2823/5 передбачено, що засудженим забороняється, зокрема, придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в установах виконання покарань за переліком предметів, виробів і речовин, зберігання і використання яких засудженими заборонено (додаток 3).
При цьому, додаток 3 до Правил №2823/5 містить перелік предметів, виробів і речовин, зберігання і використання яких засудженими заборонено. Такий перелік включає в себе в тому числі (абз. 9 додатку 3 Правил) радіоелектронні засоби, призначені для передавання чи приймання радіосигналів (радіостанції, мобільні телефони та зарядні пристрої до них, SIM-картки, скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку, пейджери тощо), друкарські машинки, розмножувальні прилади (засудженим, які тримаються у виправних центрах, дозволяється зберігати та користуватися мобільними телефонами у порядку, встановленому пунктом 2 розділу ХІV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань).
У даному випадку, wi-fi роутер підпадає під перелік предметів зберігання яких заборонено засудженими, а тому беззаперечно свідчить про порушення такими особами Правил №2823/5.
Відповідно до приписів п. 1 Розділу XXIV Правил №2823/5 з метою виявлення предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, проводяться обшуки та огляди засуджених.
Під час проведення обшуку та огляду жилого приміщення (камери), особистих речей та предметів засуджених зобов`язані бути присутніми начальник відділення або особа, яка виконує його обов`язки, старший днювальний гуртожитку, черговий по камері згідно з графіком чергування; побутового або іншого приміщення - особа з числа персоналу установи виконання покарань, відповідальна за приміщення; представник засуджених, які працюють або проживають у цьому приміщенні.
Для фіксації ходу проведення обшуку персонал установ виконання покарань може використовувати додаткові технічні засоби для проведення кіно-, фото-, відеозйомки. Під час особистого обшуку засудженого використання додаткових технічних засобів для проведення кіно-, фото-, відеозйомки можливе за його згодою.
Згідно п. 3 розділу XXV Правил №2823/5 виявлені у засуджених гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, вилучаються, про що посадовою особою установи складається протокол вилучення (додаток 34).
У свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що на підтвердження факту зберігання забороненого предмету відповідачем було надано до суду акт від 23.08.2023 про проведення обшуку та протокол № 51 від 23.08.2023 про вилучення предмету - wi-fi роутеру, який знайшли прикріпленим скотчем до корпусу ліжка ОСОБА_1 .
При цьому, зазначений обшук проводився лише за участі засудженого ОСОБА_3 - старшого днювального відділення №4, старшого групи ЧПНУ майора внутрішньої служби ОСОБА_4 , ЗЧПНУ старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_5 та молодшого інспектора ВНіБ правопорщика внутрішньої служби ОСОБА_6 .
Разом з тим, колегія суддів враховує, що акт від 23.08.2023 про проведення обшуку та протокол № 51 від 23.08.2023 були складені відповідачем як за відсутності засудженого ОСОБА_1 при обшуку його спального місця у відділенні СПС №4, так і за відсутності представника засуджених, які проживають у цьому приміщенні.
До того, матеріали справи не містять доказів того, що саме засудженим ОСОБА_1 було вчинено диспиплінарний проступок - зберігання забороненого предмету - wi-fi роутеру.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Лише сам факт виявлення біля спального місця ОСОБА_1 забороненого предмету не може свідчити про його зберігання таким засудженим, враховуючи, що на підтвердження вказаних обставин окрім акта від 23.08.2023 про проведення обшуку та протоколу № 51 від 23.08.2023 відповідачем не було надано протоколи допиту інших засуджених, що відбувають покарання у відділенні СПС №4, які разом проживали з ОСОБА_1 , про пояснення яких зазначалось у висновку від 04.09.2023, запис проведення обшуку з відеореєстратора та інші докази, які б свідчили про факт зберігання саме засудженим ОСОБА_1 такого wi-fi роутеру.
Наявний у матеріалах справи висновок перевірки про факту вилучення забороненого предмету від 04.09.2023 свідчить лише про завершення перевірки.
У відповідності до частини п`ятої статті 135 КВК України засуджений та/або його представник мають право: отримати інформацію про притягнення до дисциплінарної відповідальності, у тому числі документи, що стосуються справи, не пізніш як за одну добу до початку засідання дисциплінарної комісії; бути присутнім на засіданні дисциплінарної комісії під час розгляду питання про його притягнення до дисциплінарної відповідальності; ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарного провадження та особової справи, робити виписки, знімати копії з них; надавати пояснення, заперечення та заявляти клопотання в усному та письмовому вигляді, надавати докази; подавати клопотання не пізніш як за двадцять чотири години до визначеного часу засідання про залучення до засідання дисциплінарної комісії осіб, присутність яких є доцільною для встановлення обставин вчинення правопорушення та визначення міри відповідальності.
На підтвердження вказаних обставин позивачем було надано відповідні пояснення під час засідання дисциплінарної комісії, згідно яких засуджений категорично стверджував про не належність знайденого wi-fi роутеру до його особистих речей.
Крім того, посадовими особами відповідача ні під час проведення обшуку та вилучення забороненого предмету, ні під час винесення спірної постанови, не було з`ясовано мотиви вчинення порушення засудженим, його поведінку до вчинення проступку, кількість і характер раніше накладених стягнень.
Разом з тим, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказані обставини враховано не було, як і не було правильно інкриміновано дисциплінарний проступок - факт «зберігання» замість факту «використання» забороненого предмету.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до переконання, що факт того, що позивач як засуджений допустив порушення установленого порядку відбування покарання, тобто вчинив дисциплінарний проступок, за який підлягав притягненню до відповідальності у виді догади не було доведено належними та допустимими доказами.
Враховуючи, що при винесенні оскарженої постанови відповідач діяв не у відповідності до приписів чинного законодавства, тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.
У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної установи «Менська виправна колонія №91» про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову від 05 вересня 2023 року №208 про накладення стягнення на ОСОБА_1 у вигляді догани.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          О.М. Ганечко

                                                                      В.В. Кузьменко