ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" червня 2024 р.           Справа№ 910/15619/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Алданової  С.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача:   Кучерук М.Г.
від відповідача:     Кравець Р.Ю., Мартиненко А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2024, повний текст якого складено та підписано 22.03.2024 
у справі № 910/15619/23 (суддя Картавцева Ю.В)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"
про стягнення 8 333 886,38 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" про стягнення 8 333 886,38 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем зобов`язань з оплати вартості необлікованого об`єму природнього газу, з огляду на що позивач просить суд стягнути 8 333 886,38 грн заборгованості.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що:
- у матеріалах справи відсутні належні докази, що підтверджують факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, що свідчить про відсутність підстав для перерахунку об`ємів природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ відповідно до приписів пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС. Більше того, лічильник відповідача відображав навіть більшу кількість спожитого газу, ніж було поставлено, на 1,43%, відтак, відповідачем в повному обсязі було сплачено вартість фактично спожитого газу за жовтень 2021 року навіть в більшому на 1,43% розмірі;
- під час перевірки не було встановлено обставин витоку газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів тощо, що свідчить про відсутність правових підстав для застосування пп.1 п.4 гл.4 розд. XI Кодексу ГРС. Тобто, предметом розгляду даної справи є правильність застосування абз.9 п.6 гл.6 розд. Х та пп.1 п.4 гл.4 розд. XI Кодексу ГРС в їх сукупності, що є самостійним предметом дослідження та встановлення для вирішення питання саме з приводу стягнення грошових коштів та не охоплювалося предметом позовних вимог і не досліджувалося судом під час розгляду справи №906/70/22;
- наявні підстави для застосування заохочувальної норми абз.2 п. 8 гл.4 розд. XI Кодексу ГРС, оскільки: наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу, які є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що звільняє від здійснення перерахування; у всіх актах не було зафіксовано випадків витоку газу чи некоректної роботи коректора, зміна ж показників коректора за актом від 21.10.2021 року та актом від 28.10.2021 року свідчить, що здійснювався облік спожитого газу; звіт про роботу коректора за жовтень 2021 року не містить повідомлень про позаштатні ситуації.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 у справі №910/15619/23 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" вартість необлікованого об`єму природного газу  у розмірі 8  333  886 грн. 38 коп. та судовий збір у розмірі 125 008 грн 30 коп.
Рішення мотивоване тим, що:
- встановлені вищезазначеним рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі № 906/70/22 обставини щодо законності прийняття комісією з розгляду актів про порушення рішення, оформленого протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування до відповідача санкції про  донарахування об`єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 333 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, в силу імперативних приписів статті 75 Господарського процесуального кодексу України мають преюдиційне значення для даної справи та не підлягають повторному доказуванню, а також з огляду на принцип правової визначеності, не можуть бути переоцінені судом у даній справі;
- суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що питання стосовно наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача заявлених донарахувань є самостійним предметом дослідження у даній справі, тому, власне, з огляду на встановлення судами у справі № 906/70/22 обставин щодо законності прийняття комісією з розгляду актів про порушення рішення, оформленого протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування до відповідача санкції про  донарахування об`єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 333 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, зважаючи при цьому на відсутність сплати відповідачем вказаних донарахувань, то судом вбачається наявність підстав для стягнення таких коштів в судовому порядку;
-  доводи відповідача щодо відсутності підстав для перерахунку об`ємів природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ відповідно до приписів пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС та наявності підстав для застосування до відповідача заохочувальної норми абз.2 п. 8 гл.4 розд. XI Кодексу ГРС спростовуються наведеним вище, зокрема, як свідчать матеріали справи, за наслідками обстеження комерцiйного ВОГ відповідача було встановлено обставини позаштатного режиму роботи лічильника газу (наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу) та його непридатність за результатами повірки, що, відповідно, унеможливлює правильні показання коректора об`єму газу; підставою для складання акта обстеження, актів про порушення та здійснення донархування відповідачу об`єму природного газу у розмірі 311636,16 м3  на загальну суму 8 333 886,38 грн за рішенням комісії від 23.12.2021 не було пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; згідно з рішенням комісії від 23.12.2021 підставою для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачеві визначено підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів 

Не погоджуючись з цим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
А саме апелянт посилається на те, що:
- суд першої інстанції не наводить мотивів співвідношення фактів у даній справі зі справою № 906/70/22, а лише вказує, що у названій справі є посилання на норми законодавства, що і у даній справі. Однак, посилання на норми права не становлять преюдиції, при тому, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовим рішенням, а не правовій оцінці таких обставин, здійснених іншим судом;   
- в межах розгляду справи № 906/70/22 суд вирішував питання про законність рішення про задоволення актів про порушення лише з підстав перевірки їх на дотримання підстав для проведення позачергової повірки, строку проведення позачергової повірки, зазначення в протоколі про повірку найменування спеціально уповноваженого органу, де повинна проводитись позачергова повірка, визнання шумів як підстави для складання акта про порушення; 
- у даній справі відповідач просив суд встановити та перевірити факти витоку чи необлікованого використання газу. В жодній із судових справ не встановлювалися обставини та не перевірялися факти наявності витоку чи необлікованого використання газу;
- згідно актів про порушення, що не заперечується позивачем, було виявлено виключно ознаки позаштатного режиму роботи, при цьому без встановлення обставин витоку газу, тоді як нормами пункту 6 глави 6 розділу Х Кодекс ГРС встановлює здійснення перерахунку спожитого газу у випадку встановлення факту необлікованого (облікованих частково) його використання;
- довідка про непридатність засобу вимірювання від 09.11.2021 № 11355 лише фіксує факт непридатності лічильника та не містить відомостей на підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму спожитого відповідачем газу;
- за результатами дослідження засобу обліку встановлено, що лічильник відповідача відображав більшу кількість спожитого газу, ніж було поставлено на 1,43 %;
- в даному випадку, хоч лічильник відповідача за даними довідки і не відповідав допустимій похибці, однак встановлені порушення не свідчать про те, що мав місце факт необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу. Вказаним обставинам суд не надав належної оцінки;
- За висновками Верховного Суду, що викладена в постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21 з питання правового застосування абз. 9 п. 6 гл. 6 розділу Х, пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, донарахування здійснюється при наявності одночасно двох фактів - несправності лічильна та наявність необлікованого (облікованого частково) використання споживачем об`ємів газу. Судом не було враховано таких висновків касаційної інстанції;
- за наявності обставин, визначених абз. 2 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, судом безпідставно не було застосовано дану норму та протиправно стягнуто кошти з відповідача.  

Доводи та заперечення позивача

У своєму відзиві на апеляційну скаргу позивач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін посилаючись на те, що:
- перевірка та визнання судом у справі № 906/70/22 правомірним нарахування, що були здійснені АТ «Житомиргаз» на підставі актів про порушення, а також встановлення правомірності рішення Комісії з розгляду актів про порушення є преюдиційною обставиною, що не підлягає повторному доказуванню при розгляді даної справи 
- у справі № 906/70/22 суд вже встановлював обставини неможливості застосування абз. 2 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки відомості коректора не можуть вважатися достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу;
- довідка № 11335 фіксує непридатність лічильника газу та вказує на параметри, яким не відповідає прилад обліку, що унеможливлює його подальше використання, відображає підстави визнання ЗВТ непридатним, показує, чи є облік газу коректним;
- суд першої інстанції прийняв справедливе, законне і обґрунтоване рішення на засадах верховенства права, відповідно до норм матеріального права з дотриманням процесуального закону.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги  по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15619/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
18.04.2024 матеріали справи надійшли до апеляційного суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2024   у справі №910/15619/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 13.05.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 13.05.2023. Явка учасників справи не визнана обов`язковою. 
Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема на 26.06.2024.

Явка представників учасників справи

Представники відповідача в судовому засіданні 26.06.2024 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні 26.06.2024 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

03.06.2024 позивачем подано додаткові пояснення у справі, які надійшли до суду у двох екземплярах: надіслані засобами поштового зв`язку та надіслані на електронну пошту суду.  
В судовому засіданні 03.06.2024 відповідач зазначив, що не отримував цих пояснень, у зв`язку з цим  заперечив проти їх прийняття цих. 
Позивач в судовому засіданні 03.06.2024 зазначив, що ці додаткові пояснення стосуються лише доводів, зазначених відповідачем в судовому засіданні 20.05.2024 та просить залишити їх без розгляду. 
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, протокольною ухвалою суду від 03.06.2024 залишила додаткові пояснення позивача без розгляду за заявою позивача.  

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.  

Обставини справи, установлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" було укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015 № 2498 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Типовий договір розподілу природного газу), шляхом підписання заяви - приєднання № 094200J45FGP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), а також підписано додаток № 4 розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача, відповідно до якого, у позивача наявні лічильник ЛГК №11780, коректор РС-28 №06132575, Р max та Універсал-02 №7280.
21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача Борщ Ю.Л. проведено обстеження комерційного вузла обліку газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780, що є позаштатним режимом (пп.3 п.6 гл.6 розд. Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі, також - Кодекс ГРС)), про що складено акт обстеження №201138б.
21.10.2021 за результатами даного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення №ZT 000955, що також відображено в акті №201138б. В акті зазначено про встановлення порушення передбаченого пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. У даному акті про порушення, відповідачем зазначено про непогодження з встановленим порушенням та встановленими обставинами, які зафіксовані в акті обстеження від 21.10.2021 № 201138б.
26.10.2021 відповідачем направлено позивачу лист за №97/2021, згідно з яким відповідач просив направити представників позивача для демонтажу та монтажу лічильника газу для проведення позачергової повірки лічильника газу, згідно з актом про порушення від 21.10.2021 № ZТ000955.
28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол №201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м.Житомир, вул.Селецька, 33а; дата проведення - 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю.Л. без зауважень та заперечень.
28.10.2021 позивачем за участю представника відповідача, було складено акт контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201160, згідно з яким демонтовано лічильник газу, стосовно якого було виявлено порушення та зазначено про встановлення іншого лічильника газу.
За результатами повірки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 заводський №11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43%, та видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021.
09.11.2021 позивачем складено акт про порушення №ZT000276, відповідно до якого представниками позивача встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п.3 п.п.1 Кодексу газорозподільних систем.
23.12.2021 на засіданні комісії позивача з розгляду актів про порушення, було задоволено акти про порушення, які складені щодо ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", а саме: від 21.10.2021 №ZТ000955, від 09.11.2021 №ZТ000276, що оформлено протоколом (витягом) від 23.12.2021 № 23/12-21.
29.12.2021 позивач направив на адресу відповідача лист від 29.12.2021 №10001-Сл- 25895-1221 до якого долучив акти-розрахунки та рахунок на оплату.
Так, відповідно до акту-розрахунку від 23.12.2021 позивач здійснив перерахунок розподіленого природного газу та донарахував об`єм у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 333 886,38 грн за період з 01.10.2021 по 28.10.2021. Акт - розрахунок складено на підставі протоколу комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №23/12- 21 від 23.12.2021 року.
Однак, ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" з вищенаведеним актом, рішенням постійно діючої комісії позивача та розрахунком необлікованого об`єму природного газу не погодився та звернувся до суду з відповідним позовом (справа № 906/70/22).
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі № 906/70/22, яке залишено в силі постановою Верховного Суду від 04.07.2023, у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021 в частині донарахування об`єму у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 грн за період з 01.10.2021 по 28.10.2021 відмовлено.
Звертаючись до Господарського суду міста Києва з позовом у даній справі № 910/15619/23, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" зазначив, що законність рішення позивача щодо донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу  у розмірі 8  333  886,38 грн підтверджується, зокрема, судовими рішеннями у справі № 906/70/22, однак, не зважаючи на це, визначена сума заборгованості Товариством з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" сплачена не була. З огляду на що, позивач просить суд стягнути з відповідача вартість необлікованого об`єму природного газу  у розмірі 8  333  886,38 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №094200J45FGP016 відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.
Згідно з абзацом 1 пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРС (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРС і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРС і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем.
Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":
1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;
2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.
Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРС та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРС за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Згідно з пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРС на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРС чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРС має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.
Пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРС та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Судом попередньої інстанції вірно встановлено, що за наслідками обстеження/контрольного огляду комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", що проводився 21.10.2021, у представників Оператора виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780, ними виконано демонтаж лічильника газу на експертизу та позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку, де констатовано наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу. 
Враховуючи положення пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, які виявило АТ "Житомиргаз", свідчить про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ.
Також було складено акт про порушення №201138б та протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку.
За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ; підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення, що підтверджується довідкою ДП "Житомирстандартметрологія" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.11.2021 №11355.
У подальшому комісією позивача було задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, вартість якого позивач просить стягнути у цій справі.
В свою чергу, відповідач з посиланням на приписи абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС (при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується) в ході розгляду цієї справи доводив, що здійснене комісією позивача донарахування є неправомірним, адже показників коректора було достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, а за результатами повірки встановлено факт відображення лічильником відповідача більшої кількості спожитого газу, ніж було поставлено на 1,43 %.
В контексті наведених аргументів, колегія суддів звертається до правової позиції, викладеної об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, де зазначено таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРС:
- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.
З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.
Звідси за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.
Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, пп. 1 п.  4 гл.4 розд. XІ Кодексу ГРС. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.
За наведеного, оскільки матеріалами справи підтверджено факт позаштатного режиму роботи належного відповідачу лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, колегія суддів вважає, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, а тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу.
У цьому зв`язку, посилання апелянта на те, що покази лічильника показували більшу кількості спожитого газу, ніж було поставлено, чим на його думку спростовується факт необлікованого споживання, відхиляються колегією суддів, позаяк сам по собі встановлений в довідці № 11355 факт несправності приладу свідчить про наявність похибок/неточностей у вимірюванні об`ємів газу, а відтак і здійснення ним часткового/неповного обліку газу.
Непридатність до використання лічильника, що, відповідно, унеможливлює правильні показання коректора об`єму газу виключає можливість застосування у даному випадку і положень абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Щодо посилання апелянта на ненадання судом першої інстанції оцінки доводам відповідача про недоведеність обставин витоку чи необлікованого використання газу, апеляційна інстанція зазначає, що за змістом п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС - зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.
У справі, що розглядається за результатами огляду засобу огляду встановлено факт наявності сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу (пп. 3) п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС), що слугувало підставою для його направлення на позачергову повірку, якою і було встановлено некоректність роботи приладу при обліку газу.
Тоді як визначена в пп. 1) п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС ознака "позаштатного режиму роботи" в межах перевірки засобу обліку у даному випадку не фіксувалась, а тому посилання апелянта на відсутність обставин необлікованого використання газу через його виток з елементів та конструкції комерційного ВОГ не заслуговують на увагу. 
За змістом пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРС пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:
1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;
2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;
3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проєктної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.
Отже, вказана норма, зокрема підпункт 1 пункту 4, передбачає здійснення відповідного перерахунку оператором ГРС, зокрема, у випадку визнання лічильника непридатним за результатами позачергової або експертної повірки.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно з рішенням комісії від 23.12.2021 підставою для проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачеві визначено підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Судом першої інстанції вірно враховано, що в межах розгляду справи №906/70/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, судами було встановлено, що АТ "Житомиргаз" у відповідності до вимог  Кодексу  ГРС, було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.10.2021 року по 28.10.2021 року у кількості 311636,16 м3.
Також в названій справі було встановлено, що АТ "Житомиргаз" при прийнятті рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування санкції про  донарахування об`єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, та було повно з`ясовано обставини та документи які мають значення, та які у своїй сукупності стали підставою для задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021.
Колегія суддів погоджується з виснуванням суду попередньої інстанції про те, що встановлені вищезазначеним рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі № 906/70/22 обставини щодо законності прийняття комісією з розгляду актів про порушення рішення, оформленого протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування до відповідача санкції про  донарахування об`єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 333 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, в силу імперативних приписів статті 75 Господарського процесуального кодексу України мають преюдиційне значення для даної справи та не підлягають повторному доказуванню, а також з огляду на принцип правової визначеності, не можуть бути переоцінені судом у даній справі.
Твердження апелянта про врахування судом обставин, які не є преюдиційними, оцінюються Судом критично, оскільки висновки суду про правомірність здійсненого позивачем розрахунку позовних вимог у цій справі ґрунтуються на встановлених у справі № 906/70/22 обставинах законності прийняття АТ "Житомиргаз" рішення в частині донарахування відповідачу об`єму природного газу у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Тож доводи апеляційної скарги про невірне застосування місцевим господарським судом положень статті 75 ГПК України не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення в заявленому розміру є таким, що заснований на нормах закону та всебічному досліджені усієї сукупності наявних у справі доказів.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до  статті 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Нормою   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.   
 
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2024 у справі № 910/15619/23 залишити без змін. 
Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано, - 01.07.2024. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                С.О. Алданова