ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2024 року
м. Київ
справа № 234/9080/15-к
провадження № 51-1268км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданого                                ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 42014050000000787 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соснівки Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368  Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого      ч. 3 ст. 368 КК. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він,  являючись працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займала відповідальне становище, перебуваючи на посаді заступника начальника управління -начальника першого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ДПІ у                           м. Краматорську Головного управління Міндоходів у Донецькій області,  являючись керівником органу досудового розслідування, із липня по листопад 2014 року вимагав та 11 грудня 2014 року близько 12:00 біля автосалону «Талісман» на вул. Дніпропетровській, 3-а в м. Краматорську Донецької області отримав від ОСОБА_7 , яка діяла під контролем правоохоронних органів, неправомірну вигоду в сумі 300 000 грн, тобто у великому розмірі, за вчинення в її інтересах та інтересах третіх осіб (службових осіб ТОВ «Волмі») дій із використанням наданої йому влади та службового становища,  спрямованих на сприяння у прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження №32014050390000028 відносно службових осіб ТОВ «Волмі» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК, в якому ОСОБА_7 працювала на посаді заступника директора і виконувала функції головного бухгалтера.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Донецький апеляційний суд ухвалою від 27 січня 2022 року залишив її без задоволення,  а вирок без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій, просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, висновки суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ці суди не дали належної оцінки показанням свідків та іншим доказам у справі, які в сукупності підтверджують обґрунтованість висунутого ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні інкримінованого злочину.
Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно дійшли висновку про наявність провокації з боку правоохоронних органів, оскільки при розкритті злочину вирішальною була не роль правоохоронних органів, які лише пасивно спостерігали за подіями, а сама поведінка ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у цій ситуації.
Також вважає безпідставними і висновки судів обох інстанцій в судових рішеннях про недопустимість протоколів НСРД та інших слідчих дій у справі через допущені процесуальні порушення.
З огляду на ці обставини прокурор стверджує, що оскаржувані судові рішення  не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
У поданих запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор в суді підтримав касаційну скаргу. 
Виправданий ОСОБА_6 заперечив проти касаційної скарги і просив залишити її без задоволення, а оскаржувані вирок та ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, в поданій апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років  з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки, і на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання «полковник податкової міліції». На обґрунтування своїх вимог прокурор у скарзі посилався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважав незаконним рішення місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_6 і не погоджувався з наведеними у ньому висновками про недопустимість зібраних доказів у справі, вказував на їх допустимість і отримання в спосіб, передбачений законом. Звертав увагу на те, що жодних доказів та мотивів на підтвердження свого висновку про провокацію злочину місцевий суд у вироку не навів.
Утім, цих доводів прокурора апеляційний суд належним чином не перевірив та не проаналізував. Приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення апеляційний суд не взяв до уваги його доводи про те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було надано оцінки за критеріями ст. 94 КПК тим доказам, які були надані стороною обвинувачення, а саме як кожному доказу окремо, так і їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зокрема, в своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на помилковість висновків суду у вироку про провокацію злочину.
Суд апеляційної інстанції відхилив ці доводи і на обґрунтування такого рішення в ухвалі вказав, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були штучно створені умови за яких остання мала намір закрити кримінальне провадження щодо неї, проте він, як керівник слідчого підрозділу, наполягав на погашенні            ОСОБА_7 податкової заборгованості в передбачений законом спосіб, що не задовольняло її інтереси, оскільки у неї були відсутні необхідні грошові кошти і наміру добровільно погашати цю заборгованість вона не мала, а тому   прагнула закрити кримінальне провадження на будь-яких інших умовах без її погашення. Підставою для звернення ОСОБА_7 із заявою до правоохоронних органів стало запевнення з боку співробітників СБУ про їх сприяння у вирішенні цього питання та закриття кримінального провадження в спосіб, який її влаштовував, а не вимагання ОСОБА_6 грошових коштів за усунення буцімто штучно створених для неї несприятливих умов, а відтак з боку  ОСОБА_7 мала місце провокація злочину.
Разом із тим, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази були здобуті шляхом провокації злочину, апеляційний суд не дав всебічної та повної оцінки обставинам, за яких         ОСОБА_7 звернулась із заявою до правоохоронних органів про вимагання у неї ОСОБА_6 грошових коштів та подальшу поведінку останнього щодо їх отримання, не вивчив та не перевірив належним чином питання щодо наявності у справі ознак притаманних провокації злочину, при цьому не взяв до уваги наступного.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив відповідні критерії, зокрема: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Згідно з висновком ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009  року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Отже, з огляду на зазначені позиції ЄСПЛ для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Вказуючи на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про наявність ознак провокації, апеляційний суд послався на те, що під час особистих зустрічей та телефонних розмов між ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з приводу добровільного відшкодування податкової заборгованості та закриття кримінального провадження у передбачений законом спосіб, а саме із направленням до суду відповідного клопотання для закриття кримінального провадження, остання першою дзвонила та ініціювала зустрічі з ним, тобто  займала «ініціативну» та «домінуючу» роль
У той же час, поза увагою апеляційного суду та без належної оцінки залишилися доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у своїй заяві про вчинення злочину ОСОБА_7 вказала про обставини вимагання у неї ОСОБА_6 коштів за закриття кримінального провадження щодо неї, при цьому останню  було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК. Апеляційний суд не звернув уваги на те, що хоча більшість дзвінків щодо закриття кримінального  провадження і надходила від ОСОБА_7 , однак ОСОБА_6 жодного разу не припинив обговорення, самостійно визначав час наступного дзвінка чи зустрічі, виказував особисту зацікавленість в отриманні неправомірної вигоди, квапив у найшвидшій передачі йому обумовлених коштів, тобто проявляв певну активність і інтерес у вирішенні цього питання. Під час розмов із ОСОБА_7 він не здивувався інформації з приводу грошей і не відмовився від їх отримання. Через певний час після того, як ОСОБА_7 показала йому гроші останній, маючи можливість відмовитись від свого наміру, повернувся до свого автомобіля, знову зателефонував до неї та отримав ці кошти.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих дій, але стверджує, що вчинив їх унаслідок незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. Тому заперечення особою вчинення злочину одночасно з її заявою про провокацію цього злочину вважається непослідовними і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту в судовому засіданні заперечувала факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та одночасно заявляла про його провокацію.
З огляду на таку позицію сторони захисту, яку ОСОБА_6 підтвердив у суді касаційної інстанції, залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення останнім кримінального правопорушення внаслідок провокації, чи в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Окрім того, апеляційний суд без належного обґрунтування та відповідних мотивів свого рішення визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість рішення суду про визнання певних доказів недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева».
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом «плодів отруєного дерева» - здобуття інших доказів завдяки інформації отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Для визнання доказу недопустимим він має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. У випадку визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева» в рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
При оцінці доказів у справі місцевий суд не звернув уваги на те, що всі негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) у кримінальному провадженні у виді зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи були здійснені на підставі ухвали слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину - на підставі постанови прокурора 
Відсутність у матеріалах провадження протоколу результатів контролю за вчиненням злочину не може бути підставою для визнання неналежними та недопустимими доказами інших протоколів НСРД і додатків до них, висновку експертизи відео- та звукозапису, протоколів інших слідчих дій: огляду грошових коштів від 11 грудня 2014 року, затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 , місця де були вилучені грошові кошти в сумі 300 000 грн. 
Висновок суду про те, що долучені до протоколів НСРД додатки не є оригінальними примірниками технічних носіїв є припущенням, яке не підтверджується жодним доказом у справі. Відсутність у матеріалах провадження технічних пристроїв за допомогою яких здійснювався запис при проведенні НСРД, які не були надані на запит суду, пов`язана з тим, що на момент такого звернення вони використовувались у роботі оперативного підрозділу, а з повторним запитом про їх надання суд не звертався. Крім того, інформація про найменування цих пристроїв та їхні технічні характеристики відповідно до «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» відноситься до державної таємниці і є закритою.
Також місцевий суд дійшов висновку, що додатки до протоколів за результатами проведення НСРД є змонтованими, хоча кожен відеозапис чіткий за звуком та зображенням, має тарифікацію за долями секунди, безперервний, зафіксовані розмови послідовні та логічні, їх зміст співпадає із записами з камер спостереження, показаннями свідків, протоколами затримання та огляду з відеозаписами.
Суперечливим та необґрунтованим є висновок місцевого суду у вироку про визнання недопустимими доказами протоколів дослідження інформації                 від 05 грудня 2014 року, отриманої під час застосування технічних засобів, оскільки відсутні об`єктивні дані, що підтверджують використання того ж самого відеореєстратора при складанні протоколу на значній відстані від місця складання.
У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що порушення вимог «Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом силових відомств України від 16 листопада 2012 року, в частині строків виготовлення протоколів результатів НСРД, зняття грифів секретності та передачі їх прокурору не є істотним порушення кримінального процесуального закону.
Визнання судом недопустимими та недостовірними протоколу огляду грошових коштів від 11 грудня 2014 року та протоколу обшуку автомобіля, під час якого були вилучені кошти, на тій підставі, що ці слідчі дії було неможливо  виконати у зазначений в них проміжок часу є необґрунтованим та спростовуються показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь у проведенні слідчих дій як поняті.
Отже, під час апеляційного перегляду вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції не провів належного аналізу обставин справи, не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, не перевірив належним чином доводів цієї скарги, не проаналізував і не співставив їх з наявними у провадженні доказами та не дав вичерпних відповідей на ці доводи.
Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції ухвалене без додержання вимог  статей 94, 370, 419 КПК.
Ці порушення є істотними, які перешкодили апеляційному суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Оскільки допущені порушення можуть бути усунуті при новому розгляді справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необхідними касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, повторно дослідити докази у кримінальному провадженні та дати кожному з них відповідну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалуДонецького апеляційного суду від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 іпризначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3