П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  600/557/24-а 
                                                                    Головуючий у 1-й інстанції:  Маренич Ігор Володимирович 
Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
31 липня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2024 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив:
- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 , щодо незадоволення рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 та звільнити його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з самостійним вихованням неповнолітньої дитини.
Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 18.03.2024 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.06.2023 по справі №725/4404/23 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , встановлено факт самостійного виховання та утримання позивачем неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та  з огляду на подання позивачем рапорту на звільнення слідує, що позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації та самостійно виховує дитину віком до 18 років (самостійно здійснює догляд та виховання), при цьому не бажає продовжувати військову службу, тому наведені обставини свідчать про те, що позивач підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з одним з батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дитини. На переконання відповідача, лише рішення суду щодо позбавлення особи батьківських прав є підтвердженням факту самостійного виховання дитини одним з батьків. Таким чином надані позивачем документи не доводять факт здійснення ним самостійного виховання дитини.
Вважає, що звільнення з військової служби, як батька який самостійно виховує дитину до 18 років, може застосовуватись, за сукупності таких умов : фактично дитина проживає з відповідним військовослужбовцем, інший з батьків відсутній або не має права на виховання, або не може швидко "підмінити" військовослужбовця у фактичному вихованні (наприклад знаходиться за кордоном і не цікавиться долею дитини, перебуває на лікуванні, знаходиться на окупованій території, з ним відсутній зв`язок, рахується як зниклий безвісти, перебуває в полоні, тощо). Вказані документи об`єктивно дозволяють підтвердити факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, як наслідок, наявності підстав для звільнення з військової служби. В даному випадку, за відсутності перелічених вище документів, мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дитини.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходить військову службу у Збройних Силах України, в складі військової частини НОМЕР_2 на посаді водія лінійного наглядача лінійно-кабельної групи управління штабу батальйону військової частини НОМЕР_2 .
28.06.2023 року рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/4404/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу позов задоволено. Шлюб між ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 20 жовтня 2014 року Виконавчим комітетом Гвіздовецької сільської ради Сокирянського району Чернівецької області, актовий запис №03 - розірвати. Малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після розірвання шлюбу залишити проживати разом з батьком - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на його самостійному вихованні та утриманні.
09.08.2023 позивач звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової частини на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з самостійним вихованням дитини до 18 років. До рапорту було, зокрема: нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження дитини, копію рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців, копію паспорта позивача копію РНОКПП позивача.
ТВО помічника командира батальйону з правової роботи військової частини НОМЕР_2 сержантом ОСОБА_4 по суті вказаного рапорту надано правовий висновок про неможливість звільнення ОСОБА_1 за вказаних обставин.
Згідно правового висновку В/Ч НОМЕР_1 зазначено наступне. На адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт з додатками військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину віком до 18 років, відповідно до абзацу 12 підпункту пункту 2 частини 4 статті 26 закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
При вивченні додатків встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 має на утриманні одну неповнолітню дитину, шлюб з матір`ю розірвано в судовому порядку.
Відповідно до вищезазначених підстав звільнення, з військової служби звільняються військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Зазначена підстава застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою або судовим рішенням позбавлена батьківських прав.
В інших випадках мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей.
На підставі зазначено рапорт позивача не погоджується.
Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Так, спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Законом України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 548-XIV.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).
Зокрема, згідно з пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, є зокрема, самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку із здійсненням виховання неповнолітньої дитини до 18 років.
Основним аргументом задоволення позову є рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців по справі №725/4404/23 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу задоволено. Шлюб між ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 20 жовтня 2014 року Виконавчим комітетом Гвіздовецької сільської ради Сокирянського району Чернівецької області, актовий запис №03 - розірвати. Малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після розірвання шлюбу залишити проживати разом з батьком - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на його самостійному вихованні та утриманні.
Разом з тим, Законом України “Про охорону дитинства” від 26.04.2001  № 2402-ІІІ визначено, батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України “Про охорону дитинства” визначено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Частинами 1, 2 ст. 15 Закону України “Про охорону дитинства” передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
При цьому, згідно п. 2 ч. 1 ст. 164 Сімейного кодексу України ухилення батьків від виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини та/або забезпечення здобуття нею повної загальної середньої освіти є підставою для позбавлення батьківських прав.
Тобто, факт відсутності участі батька або матері у вихованні дітей може бути підтверджений рішенням суду під час вирішення питання щодо позбавлення особи батьківських прав.
В постанові від 13.06.2018 за результатами розгляду справи № 822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини. Проаналізувавши норми Сімейного кодексу України, Верховний Суд дійшов висновку, що лише рішення суду щодо позбавлення особи батьківських прав є підтвердженням факту самостійного виховання дитини одним з батьків. Правовий статус поняття “одинокого батька” не врегульований законодавством, однак Верховний Суд вбачає можливим застосовування аналогії поняття “одинокої матері”, тлумачення якого є у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”. Таким чином для набуття статусу “одинокий батько”, необхідні дві умови: не перебування у шлюбі; виховання та утримання дитини самим батьком, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На думку суду, законодавець, визначаючи підставою звільнення з військової служби під час воєнного стану - самостійне виховання дитини віком до 18 років, мав на увазі ситуацію, коли батько є єдиним опікуном у дитини.
Суд вважає, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей.
Таким чином, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, не є належними обставинами, які підтверджують самостійне виховання батьком дітей та не може бути підставою для звільнення особи відповідно до абз. 12 пп. “г” п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232.
Позивачем не надано доказів позбавлення мати дочки – ОСОБА_2 батьківських прав, проживання останньої за кордоном, чи визнання безвісно відсутньою, відсутні будь-які фактичні дані, що мати дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків.
Тобто, рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.06.2023 по справі №725/4404/23 не може бути беззаперечним доказом встановлення факту самостійного виховання та утримання позивачем неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки в зазначеному рішенні не встановлено жодних фактів щодо матері дитини (визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав).
Крім того в рішенні Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.06.2023 по справі №725/4404/23 взагалі не надавалася оцінка та не досліджувалися будь-які факти та докази, що свідчать про неналежне виховання та утримання ОСОБА_2 своєї дитини.  
За наведених обставин, на час розгляду цієї справи в суді та за наявних у матеріалах справи доказів у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби на підставі положень пп. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (самостійне виховання дитини віком до 18 років).
Таким чином, оскільки матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про статус позивача як батька, що самостійно виховує дитину віком до 18 років, без участі матері у житті такого, колегія суддів вважає, що військовою частиною НОМЕР_1 , відповідно до чинного законодавства та в межах наявних підстав і повноважень правомірно відмовлено позивачеві у звільненні з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.   

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.