ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" липня 2024 р.           Справа№ 910/12209/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,
за участю представників: 
від позивача: Григорук С.В. - в режимі відеоконференції;
від відповідача: Костін К.М. - в режимі відеоконференції;
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Естар Україна"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 (повний текст - 16.04.2024)
у справі № 910/12209/23 (суддя - Васильченко Т.В.)
за позовом Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Естар Україна"
про зобов`язання замінити товар.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст поданої заяви та рух справи
Комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Естар Україна» (надалі - відповідач) про зобов`язання замінити товар.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач у порушення взятих на себе зобов`язань за договором поставки №166/22 від 24.10.2022 року, поставив неякісні дизельні генератори Estar F75 SA (у всепогодному кожусі, максимальною потужністю 55кВт, АВР, підігрів), які вийшли з ладу, у зв`язку з чим позивач просить зобов`язати відповідача замінити неякісний товар на аналогічний товар належної якості.
2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 позовні вимоги Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Естар Україна" про зобов`язання замінити товар задоволено. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСТАР Україна" замінити товар неналежної якості, а саме: дизельний генератор ESTAR F75 SA (у всепогодному кожусі, макс. Потужність 55 кВт, АВР, підігрів) ID633529 та ID633530 на аналогічний товар належної якості. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСТАР Україна" на користь Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради судовий збір у розмірі 2684 грн 00 коп.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду
Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Естар Україна" 06.05.2024 (засобами поштового зв`язку) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (яка була зареєстрована 08.05.2024), в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду. Рішення суду першої інстанції скасувати повністю. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Судові витрати позивача перерозподілити, а судові витрати по розгляду справи у суді апеляційної інстанції покласти на позивача.
13.05.2024 Північний апеляційний господарський суд постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Естар Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 у справі № 910/12209/23. Розгляд справи було призначено на 11.06.2024.
24.05.2024 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який було прийнято судом апеляційної інстанції в порядку ст. 263 ГПК України. 
03.06.2024 (через електронну пошту) до суду апеляційної інстанції від позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду.
03.06.2024 Північний апеляційний господарський суд постановив ухвалу, якою задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
11.06.2024 Північним апеляційним господарським судом було оголошено перерву на 02.07.2024.
02.07.2024 судове засідання не відбулося через відсутнє електропостачання в будівлі суду, що також підтверджується відповідним актом Північного апеляційного господарського суду. А тому ухвалою від 02.07.2024 розгляд справи було призначено на 30.07.2024. 
В судове засідання 30.07.2024 з`явились представники обох сторін. Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові повністю. Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. 
Справа була розглянута в розумний строк в розумінні ст. 6 Конвенції з незалежних від суду причин; з урахуванням поведінки сторін; враховуючи дію воєнного стану в Україні, обставини оголошення сигналу "повітряна тривога" та перебої з електроживленням.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
Апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає висновки суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог помилковими з урахуванням наступного. 
Так, скаржник не погоджується з ухваленим судом першої інстанції рішенням від 05.03.2024, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню у повному обсязі. При ухваленні рішення суд першої інстанції неповно з?ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, визнав встановленими ті обставини, які не були доведені належним чином позивачем, рішення прийнято за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим ним обставинам справи, а також суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, що полягає у наступному.
Скаржник зазначив щодо дизельного генератора з ID 633529, то попри звернення покупця позивача про вихід його з ладу, вказаний генератор так і не був доставлений покупцем (позивачем) на станцію технічного обслуговування ТОВ «Естар Україна» для проведення його діагностики, встановлення причин виходу з ладу та складання відповідного акту. Так само щодо вказаного генератора і сам позивач не здійснював жодних дій щодо ідентифікації причин поломки, будь-яких документів, що підтверджували неякісність товару або вихід його з ладу через брак чи низьку якість, покупець до відповідача не надав. 
При цьому апелянт зазначив, що обов?язок здійснити гарантійний ремонт обладнання не є автоматичним як згідно з вимогами чинного законодавства, так і згідно з умовами договору та умов Гарантії (відображених у гарантійному талоні, що було надано покупцю разом з товаром). Відтак, у ТОВ «Естар Україна» відсутній обов?язок здійснювати заміну товару дизель генератора з D633529 на інший, начебто у зв?язку з його низькою якістю, адже будь яких доказів того, що така якість дійсно неналежно або не відповідає стандартам, умовам і нормам, позивач ні відповідачу, ані суду не надав.
В частині ж дизельного генератора з ID 633530 апелянт зазначив, що в доданому позивачем до матеріалів позові акті чітко визначені причини виходу з ладу вказаного генератора, фактично вихід його з ладу стався саме внаслідок неправомірних дій самого покупця, за що відповідач, як продавець, не може бути відповідальним. 
Окрім того, позивач посилається на те, що не складалось акту виявлених недоліків із залученням представника покупця. Але ж сам покупець відмовився направляти свого представника до станції техобслуговування, в телефонному режимі, а також саме листом від 12.05.2023 ТОВ «Естар Україна» запрошувало представника позивача приїхати і взяти участь в огляді генератора та знятті показників журналу подій, що містив достатню інформацію для ідентифікації причини поломки. Відтак, оскільки представник покупця так і не прибув, логічним є те, що додатковий акт недоліків не складався. Відповідач вважає достатнім складення попереднього акту від 08.05.2023 із залученням комісії.
А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позову повністю.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Позивач у поданому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з урахуванням наступного.
При цьому, позивач зазначив, що оскільки відповідач у порушення умов договору не здійснив запуск роботи генераторів та не направив після поставки обладнання жодного представника, позивач здійснив підключення генераторів власними силами. При цьому, зауважує на тому, що позивач не отримував від відповідача листа від 12.05.2023 року, в якому повідомлялось про проведення огляду генератора ID633530 і докази направлення цього листа на адресу позивача в матеріалах справи відсутні.
А тому позивач просив апеляційну скаргу у даній справі залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
6. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи; обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначення відповідно до них правовідносин 
Як правомірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.10.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Естар Україна» (далі - постачальник) та Комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства «Тепловик» (далі - покупець) укладено договір поставки №166/22 (далі - договір), за умовами пункту 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник - передати у власність покупця, а покупець в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується прийняти й оплатити товар згідно ДК 021:2015 - 31120000-3 Генератор (дизельний генератор), (далі - товар), зазначений в специфікації (додаток №1 до договору), та є невід`ємною частиною договору.
Згідно пункту 10.2 договору він набирає чинності з моменту підписання та діє до 31 грудня 2022 року.
Сторонами не оспорювалась правомірність зазначеного договору, а тому в силу встановленої статті 204 Цивільного кодексу України презумпції правомірності правочину, його положення беруться судом до уваги при розгляді спору.
Відповідно до пункту 1.2 договору найменування (номенклатура, асортимент), кількість товару вказується у специфікації до цього договору, яка підписується уповноваженими представниками сторін, скріплюється печатками сторін, та є додатком №1 до цього договору, його невід`ємною частиною та не може розглядатися окремо від цього договору.
За умовами пункту 3.1 договору  ціна договору становить 1045000,00 грн з ПДВ.
Ціна цього договору включає: вартість товару, вартість пусконалагоджувальних тестувальних робіт, вартість транспортних послуг на доставку товару до місця поставки, визначеного цим договором (склад покупця), затрати по зберіганню товару та всі податки, збори та інші обов`язкові платежі, витрати, пов`язані з передпродажною підготовкою та реалізацією товару покупцю (пункт 3.2 договору).
Згідно з пунктом 4.2 договору розрахунки між постачальником та покупцем здійснюються відповідно до видаткової накладної та рахунку-фактури, наданих постачальником, шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника, наступним чином: 20 % попередньої оплати від суми договору, покупець сплачує на протязі 5 днів з моменту підписання договору, решта суми договору сплачується на протязі 10 днів після підписання сторонами акту пусконалагоджувальних робіт.
Відповідно до специфікації від 24.10.2022 року, яка є додатком №1 до договору та його невід`ємною частиною, сторони узгодили поставку товару - Генератора дизельного ESTAR F75 SA у кількості 2 штуки за ціною 870833,34 грн без ПДВ на загальну суму 1045000,00 грн з ПДВ.
Пунктом 5.1 договору визначено, що поставка товару покупцю здійснюється силами та за рахунок постачальника з використанням залучених перевізників.  
Місце поставки товару: Україна, вул. Героїв Небесної сотні, 3 м. Старокостянтинів Хмельницької області (пункт 5.2 договору).
За умовами пунктів 5.4, 5.5 договору перехід права власності на товар до покупця відбувається з моменту передачі товару та підписання накладних на товар.  Передача товару від постачальника покупцю здійснюється за належним чином оформленою видатковою накладною, в якій зазначається найменування товару, що постачається, кількість в одиницях вимірювання, ціна товару та загальна вартість товару.
Датою поставки товару вважається дата підписання сторонами акту пусконалагоджувальних робіт (пункт 5.6 договору).
З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору 16.11.2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Естар Україна» було поставлено позивачу обладнання, а саме - дизельний генератор ESTAR F75 SA (ID 633530) та дизельний генератор ESTAR F75 SA (ID 633529) на загальну суму 1045000,00 грн, що підтверджується підписаною повноважними представниками сторін видатковою накладною №ЕУ000000083 від 16.11.2022 року на суму 1045000,00 грн, копія якої наявна  в матеріалах справи.  
Відповідно до умов пункту 1.4 договору додатково до поставки товару, для нормальної його експлуатації постачальник зобов`язаний провести його пусконалагоджувальні тестувальні роботи, силами працівників постачальника. Покупець забезпечує працівників постачальника, які прибули для виконання монтажу та пусконалагоджувальних робіт, доступом до товару, джерелами електроживлення.
Факт виконання пусконалагоджувальних робіт засвідчується шляхом складання сторонами акту виконаних робіт. Пусконалагоджувальні роботи вважаються повністю виконаними з дати підписання акту виконаних робіт (пункт 1.5 договору).
Як зазначає позивач,  після поставки товару жодний представник відповідача для здійснення передбачених умовами договору пусконалагоджувальних робіт до позивача не з`явився, підключення обладнання постачальником здійснено не було, відповідний акт виконаних пусконалагоджувальних робіт між сторонами не складався та не підписувався. Відтак, оскільки відповідач не виконував свої зобов`язання щодо підключення генераторів, а КП «Тепловик» має ліцензію на проведення підключення генераторів і проводить такі роботи як підрядник, позивач 17.11.2022 року самостійно здійснив підключення генераторів. Викладена обставина не заперечувалась на стадії апеляційного перегляду. 
Відповідно до пункту 2.1 договору якість товару повинна відповідати Державним стандартам, регламентам, вимогам і санітарним нормам та іншим умовам, встановленим чинним законодавством України.
Згідно з пунктом 2.2 договору при передачі товару у власність покупця до накладної додається документ, який підтверджує якість товару (паспорт якості/ сертифікат або декларація відповідності/ гарантійний талон тощо).
За умовами пункту 2.3 договору постачальник надає гарантію на товар та встановлює гарантійний строк тривалістю не менше 24 місяців, або 1000 мотогодин - в залежності що наступить раніше. Гарантія є чинною за умови дотримання покупцем правил та вимог щодо зберігання, транспортування (переміщення) та експлуатації товару. Перебіг гарантійного строку починається з дати підписання сторонами акту про введення в експлуатацію товару.
Наданням гарантії постачальник зобов`язується безоплатно усувати недоліки товару, виявлені покупцем у межах гарантійного строку, або замінити товар на аналогічний. Рішення про спосіб виконання гарантійних зобов`язань (усунення недоліків або заміна товару) приймається сторонами у момент складання акту про виявлені недоліки та вказується у такому акті (пункт 2.4 договору).
Згідно з пунктом 2.5 договору у разі виявлення недоліків в межах гарантійного строку покупець повинен повідомити постачальника про характер недоліків та викликати його представника для складання акту про виявлені недоліки. При цьому, покупець повинен забезпечити цілісність товару, в якому виявлено недоліки.
Постачальник в залежності від характеру недоліків, повідомлених покупцем, направляє свого представника до місцезнаходження товару, в якому виявлено недоліки, або надає покупцю право самостійно скласти акт про виявлені недоліки (пункт 2.6 договору).
Усунення недоліків товару здійснюється постачальником відповідно до акту про виявлені недоліки у строки до 14 робочих днів з моменту складання акту про виявлені недоліки (пункт 2.7 договору).
Як вбачається з матеріалів справи, 11.12.2022 року під час експлуатації генератора ID 633530 останній вийшов з ладу, про що позивачем було повідомлено ТОВ «Естар Україна» листом №750 від 16.12.2022 року, у якому позивач просив невідкладно направити представника постачальника для  складання акту про виявлені недоліки або надати письмово покупцю право самостійно скласти акт про виявлені недоліки.
У відповідь на вказаний лист №750 від 16.12.2022 року, відповідач  листом №21-2/2022 від 21.12.2022 року повідомив покупця про необхідність комплексного обстеження і діагностики дизельного генератора із залученням представника покупця, на предмет настання гарантійного випадку і відповідно встановлення підстав для виконання гарантійних зобов`язань. Додатково покупця було повідомлено про необхідність невідкладно забезпечити доставку електротехнічного обладнання на станцію технічного обслуговування.
Згідно з актом приймання-передачі від 26.12.2022 року генератор ESTAR F75 SA (ID  633530) було доставлено позивачем на сервісний центр ТОВ «Естар Україна» та передано відповідачу на гарантійне обслуговування.
28.12.2022 року під час експлуатації генератора ID  633529 останній також вийшов з ладу, про що позивачем було повідомлено ТОВ «Естар Україна» листом №3 від 02.01.2023 року, у якому позивач просив невідкладно направити представника постачальника для  складання акту про виявлені недоліки.
19.05.2023 року КП «Тепловик» листом №459 звернувся до ТОВ «Естар Україна» з запитом щодо повідомлення, коли буде відремонтовано та повернуто генератор ESTAR F75 SA (ID 633530), переданий постачальнику за актом від 26.12.2022 року.
23.06.2023 року КП «Тепловик» листом №584 звернувся до ТОВ «Естар Україна» з претензією, у якій просило на протязі 10 днів замінити товар неналежної якості, а саме: генератор ESTAR F75 SA (ID 633530) та генератор ESTAR F75 SA (ID  633529) товаром належної якості.
12.05.2023 року ТОВ «Естар Україна» листом №1205/23-3 повідомило позивача про те, що затримка в ремонті переданого генератора ESTAR F75 SA (ID  633530) була обумовлена необхідністю отримання відповідачем від завода-виробника генераторів дозволу на проведення відповідного комплексного огляду та діагностики дизель-генератора силами і засобами ТОВ «Естар Україна» без участі представника заводу-виробника з урахуванням форс-мажорних обставин та неможливістю прибуття представника заводу-виробника до України. При цьому, у вказаному листі відповідач повідомив позивача про результати проведеної сервісним центром ТОВ «Естар Україна» діагностики генератора ESTAR F75 SA (ID 633530), за наслідками якої складено комісійний акт експертного обстеження дизельної електростанції від 08.05.2023 року.
Так, відповідно до зазначеного Акту обстеження сервісним центром відповідача було встановлено, що при здійсненні комп`ютеризованої діагностики та розшифровки журналу подій, отриманого від КП «Тепловик» дизель-генератора ESTAR Р75 SA, було зафіксовано такі дані про порушення правил експлуатації: попередження запиту сервісу - 111 раз; напрацювання на холостому ході без навантаження 68 годин; навантаження на генератор становило менше 30-40% потужності в загальному обсязі напрацювання 12 годин; примусова (вручну) зупинка двигуна, без дотримання його обов`язкового, автоматичного охолодження (запрограмовано дві хвилини) - 5 разів.
Згідно візуального огляду було виявлено: лопнув колінвал.
Попередній висновок про причину виходу з ладу обладнання - невідповідність режиму експлуатації генератора вимогам регламенту та гарантії.
Рекомендації щодо обсягу гарантійних робіт - не підлягає.
Відтак, оскільки відповідно до вказаного акту обстеження покупцем було допущено недотримання умов експлуатації обладнання та порушення умов Гарантії, що виключає обов`язок продавця з безкоштовного гарантійного ремонту, відповідачем у листі від 12.05.2023 року було запропоновано позивачу здійснити ремонт обладнання як не гарантійного випадку на підставі відповідної угоди про надання таких послуг та запропоновано направити представника КП «Тепловик» до сервісного центру ТОВ «Естар Україна» для самостійного зняття інформації з контролера дизель-генератора з метою переконання в наявності зафіксованих порушень.
З огляду на вищевикладене, оскільки генератор ESTAR F75 SA (ID  633530) та генератор ESTAR F75 SA (ID 633529) Товариством з обмеженою відповідальністю  «Естар Україна» не відремонтовано, несправності не усунуті, позивач просить суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Естар Україна» виконати на користь Комунального підприємства по експлуатації теплового господарства «Тепловик» Старокостянтинівської міської ради гарантійні зобов`язання відповідно до умов договору та частини 2 статті 678 Цивільного кодексу України шляхом  заміни товару неналежної якості.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно частини першої статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частин першої-другої статті 712 ЦК за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (частина перша статті 655 ЦК).
Відповідно до статті 663 ЦК продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  статті 530  цього Кодексу.
Нормами статті 664 ЦК визначено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це.
Згідно зі статтею 689 ЦК покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Відповідно до частин першої-другої статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Згідно зі статтею 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
Разом з цим, у випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), існує презумпція вини постачальника (виробника). У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.12.2019 у справі № 904/5002/18, від 06.12.2022 у справі №925/1429/21 тощо.
Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 1.4 договору для нормальної експлуатації товару постачальник зобов`язаний провести його пусконалагоджувальні тестувальні роботи, силами працівників постачальника.
Пунктом 1.6 договору передбачено, що постачальник здійснює запуск та тестування товару, шляхом його візуального огляду, опробування з`єднань та підключень, запуску (включення) та короткочасної роботи товару у всіх можливих для нього режимах.
Згідно з пунктом 1.8 договору за результатами тестування покупець вчиняє одну із наступних дій: у випадку відсутності зауважень (претензій) до товару, підписує акт виконаних робіт та оплачує вартість товару; у випадку наявності зауважень (претензій) до товару, складає акт про виявлені недоліки або відмовляється від товару шляхом розірвання цього договору.
За результатами тестування постачальник вчиняє одну із наступних дій: у випадку відсутності зауважень (претензій) покупця до товару підписує акт виконаних робіт; у випадку складення покупцем акту про виявлені недоліки усуває недоліки у порядку, передбаченому розділом 2 цього договору; у випадку відмови покупця від товару розриває або змінює цей договір у порядку, передбаченому розділом 12 цього договору, та протягом 3 банківських днів з дати розірвання (зміни) повертає покупцю кошти за умови їх отримання як плату за товар, якщо інший строк або інші умови не вказані в додатковій угоді про розірвання (зміну) цього договору.
При цьому, умовами пункту 5.8 договору визначено, що у разі виявлення у момент передачі товару невідповідність якості товару, зазначеної у документах, покупець повинен призупинити приймання товару та скласти за участю повноважного представника постачальника відповідно до вимог чинного законодавства акт про виявлені недоліки. В подальшому сторони керуються п.2.6-2.8 цього договору.
У даному випадку, судом за матеріалами справи встановлено, що поставлене відповідачем за договором обладнання - дизельні генератори ESTAR F75 SA (ID 633530), (ID 633529) було введено в експлуатацію позивачем самостійно власними силами без дозволу та без участі представника постачальника, попереднє тестування та випробування введеного позивачем в експлуатацію обладнання відповідачем не здійснювалось.
В цій частині суд апеляційної інстанції наголошує про недотримання саме відповідачем положень умов договору про покладення на останнього не лише провести пусконалагоджувальні роботи, а й тестувальні. Проведення яких та складення акту за їх результатами фактично б підтверджувало поставу товару (обладнання) відповідачем належної якості, та виключило б можливість застосування положень статті 678 ЦК України в частині заміни товару неналежної якості. Однак, вказаного відповідачем вчинено не було, тоді як численні докази, що містяться в матеріалах справи підтверджують, що поставлений товар був неналежної якості, що також підтверджується наступним. 
Так, як вбачається з матеріалів справи та не було спростовано сторонами, позивач неодноразово звертався до відповідачами з листами про несправність поставлених обох генераторів. 
Водночас, про несправності у роботі поставленого товару свідчать не лише листи позивача, адресовані відповідачу. Так, з матеріалів справи вбачається, що 26.12.2022 року між сторонами у справі був складений акт приймання-передачі генератора (ID 633530) (одного із двох) на гарантійний ремонт, відповідно до якого відповідач засвідчив характер несправностей - "не заводиться та не працює", а також зобов`язався повернути позивачу генератор після проведення його ремонту. У той же час, акт про виявлені недоліки (у тому числі за наслідками проведеного відповідачем експертного дослідження) із залученням до його складання  представника позивача  між сторонами у справі не складався. 
Разом з цим, щодо доводів апелянта, що спірний випадок виходу з ладу генератора ID 633530 не є гарантійним, скаржником було надано акт експертного обстеження дизельної електростанції від 08.05.2023, згідно з яким сервісним центром ТОВ «Естар Україна» за результатами комісійної діагностики та огляду переданого КП «Тепловик» електротехнічного обладнання - дизель-генератора ESTAR F75 SA (ID 633530) встановлено порушення регламентного порядку обслуговування дизель-генератора; неналежна експлуатація обладнання; неодноразове напрацювання двигуна на холостому ході, що не відповідає заводським (основним параметрам) характеристикам генератора та призвело до виходу з ладу функціональних вузлів двигуна, вичерпання ресурсу міцності компонентів.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про неналежність вказаного доказу (акту експертного обстеження дизельної електростанції від 08.05.2023), оскільки відповідно до пункту 2.6 договору у разі виявлення покупцем недоліків поставленого товару, постачальник в залежності від характеру недоліків, повідомлених покупцем, направляє свого представника до місцезнаходження товару, в якому виявлено недоліки, або надає покупцю право самостійно скласти акт про виявлені недоліки.
За умовами пункту 2.7 договору саме акт про виявлені недоліки, підписаний представниками постачальника та покупця з метою засвідчення встановлених недоліків товару та причин їх виникнення, є підставою для усунення постачальником недоліків товару або його заміни на гарантійних умовах.
Таким чином, обґрунтовані є доводи позивача в цій частині, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що умовами договору сторони узгодили порядок засвідчення недоліків товару та причин їх виникнення і встановили, що акт про виявлені недоліки складається за участі як покупця, так і продавця. А право на самостійне складення акту встановлено лише для покупця, за згодою продавця. 
Разом з цим, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що фактичне місцезнаходження товару на день засвідчення виявлених недоліків і причин їх виникнення, не змінює встановленого умовами договору порядку складення акту про виявлені недоліки. А також не звільняє, зокрема, відповідача про виконання умов договору в цій частині. 
В цій частині судом апеляційної інстанції відхиляються доводи скаржника та приймаються доводи позивача, що акт експертного обстеження дизельної електростанції від 08.05.2023 має суперечливу інформацію щодо моделі дизельного генератора ESTAR F75 SA (60 кВт) номер виробу (ID 633530) дата виготовлення 2022 рік, який є об`єктом діагностики за актом, в той час як дизельний генератор ESTAR F75 SA номер виробу (ID 633530), який був предметом поставки за договором №166/22 від 24.10.2022 року, відповідно до Специфікації мав максимальну потужність 55 кВт; щодо номера та дати договору №188/23 від 02.12.2022 року, на підставі якого переданий на діагностику генератор (ID 633530) перебуває у власності КП "Тепловик", в той час як предметом спору у даній справі є заміна генератора (ID 633530), придбаного КП "Тепловик" на підставі договору №166/22 від 24.10.2022 року; щодо дати заявки КП "Тепловик" про гарантійне обслуговування та ремонт - 19.04.2023 року, в той час як генератор (ID 633530) було передано на гарантійний ремонт на підставі акту приймання-передачі від 26.12.2022 року.
Вказані суперечності та невідповідності змісту акту експертного обстеження матеріалам та обставинам справи у сукупності з незабезпеченням присутності представника позивача при його складанні та ненадання відповідачем будь-яких інших доказів щодо причин виходу генератора з ладу свідчать про неможливість прийняття вказаного доказу як належного в розумінні ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України. Водночас, інших доказів у підтвердження доводів скаржника про причини виходу цього генератора з ладу ані під час розгляду справи в суді першої, ані під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції надано не було.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника з посиланням на лист відповідача від 12.05.2023, що позивач був повідомлений про результати комісійної діагностики генератора та запрошений до сервісного центру ТОВ «Естар Україна» для самостійного зняття інформації з контролера дизель-генератора з метою особисто переконатися в наявності зафіксованих порушень. Так, (як правильно зазначив суд першої інстанції) таке повідомлення відповідач мав здійснити до початку проведення діагностики генератора аби забезпечити представнику позивача можливість бути присутнім саме під час такої діагностики, а не за наслідками її самостійного проведення відповідачем без участі позивача.  
Разом з цим, суд приймає до уваги обставини того, що після передачі дизельного генератора (ID 633530) для гарантійного ремонту відповідачу за актом приймання-передачі від 26.12.2022 та до моменту проведення його експертного обстеження 08.05.2023 минуло майже пів року, проте в матеріалах справи відсутні докази того, що в цей період часу відповідачем вживались заходи щодо збереження майна позивача у належних умовах, які виключали б доступ до спірного генератора сторонніх осіб або вплив зовнішніх негативних факторів.  
З огляду на вищевикладене в сукупності, суд прийшов до висновку, що наданими відповідачем під час розгляду справи доказами, зокрема, актом експертного обстеження дизельної електростанції від 08.05.2023 року, не підтверджуються обставини того, що несправність дизельного генератора (ID 633530) пов`язана з порушеннями позивачем визначених виробником правил його експлуатації, у зв`язку з чим, за висновками суду, даний випадок є гарантійним. А відтак позивач у відповідності до приписів частини 2 статті 678 Цивільного кодексу України набув права вимагати здійснення відповідачем заміни товару, а саме: дизель-генератора ESTAR F75 SA (ID 633530) на аналогічний товар належної якості, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Схожа ситуація фактично склалась з іншим генератор (ID 633529). 
Так, позивачем у встановленому договором порядку відповідача було повідомлено про виявлені несправності генератора (ID 633529) та викликано спеціаліста постачальника листом №3 від 02.01.2023 та повторно листом № 439 від 11.05.2023. Відповідач вказані листи залишив без відповіді та без виконання, хоча були направлені на вказану в договорі адресу. 
Так, поставлений на підприємство позивача за договором обладнання - дизельний генератор ESTAR F75 SA (ID 633529) не відповідає вимогам щодо якості, оскільки як під час його експлуатації позивачем було встановлено дефектність обладнання, а саме: було виявлено, що при підключені навантаження спостерігається нестабільна робота генератора, що супроводжується збільшенням тиску масла та підняттям частоти. При навантаженні 65-70% тиск масла 35-45 Бар, частота 46.5-48.5 Гц кнопкою стоп зупинка не відбувається. Зупинка можлива лише за допомогою кнопки аварійної зупинки.
При цьому, у разі виявлення покупцем недоліків поставленого товару, сторони мають керуватися положеннями пунктів 2.6 - 2.8 договору, згідно з якими постачальник в залежності від характеру недоліків, повідомлених покупцем, направляє свого представника до місцезнаходження товару, в якому виявлено недоліки, або надає покупцю право самостійно скласти акт про виявлені недоліки.
Таким чином, обов`язок з`явитися до місцезнаходження товару для складання акту про виявлені недоліки та причини їх виникнення умовами договору покладається саме на відповідача (постачальника), який він не виконав, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивачем не було вчинено жодних дій для виконання умов гарантії та не було доставлено генератор (ID 633529) для його огляду та встановлення причин виходу з ладу до продавця. Будь-яких дій щодо встановлення причин несправності поставленого товару відповідачем здійснено не було. 
А тому правомірним є висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог і в частині здійснення відповідачем заміни товару (дизель-генератора ESTAR F75 SA (ID 633529) на аналогічний товар належної якості, а також дизель-генератора ESTAR F75 SA (ID  633530) на аналогічний товар належної якості. 
Щодо способу захисту обраного позивачем, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем у цій справі було обрано вимогу замінити товар, тобто спосіб захисту, прямо передбачений законом, а тому в даному випадку позивачем звернувся з належним способом захисту. Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 02 липня 2024 року у справі № 910/9544/23.
Таким чином, правомірним є висновку суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог у даній справі. Інші доводи апелянта фактично направлені на переоцінку правильно встановлених судом першої інстанції обставин справи. А тому відхиляються судом через необґрунтованість. Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) не встановив.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, про обґрунтованість заявлених позовних вимог.
Таким чином, на підставі ст.  2,  269,  270, п. 1 ч. 1 ст.  275, ст.  276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесений судовий збір за розгляд справи як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку  ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.   2, 129,   269,   270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Естар Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 у справі №910/12209/23 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2024 у справі №910/12209/23 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 05.08.2024.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В. Сулім