ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 761/43050/19
провадження № 51-668км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100000645, за  обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шевченківський районний суд м. Києва вироком від 09 лютого 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 3, 5 ст. 185 КК, та призначив йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 5 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.Відповідно до ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.
Суд також вирішив питання щодо процесуальних витрат, накладеного арешту та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду  ОСОБА_7 вчинив таємні викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані з проникненням в житло та інші приміщення, за ознак повторності, в тому числі у особливо великих розмірах, тобто кримінальні правопорушення, передбачені частинами 3, 5 ст. 185 КК, за обставин, детально викладених у судовому рішенні.
Київський апеляційний суд ухвалою від 31 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з  невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й  особі засудженого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки суд належним чином не мотивував свого рішення, не надав належної оцінки доводам прокурора та обмежився загальними фразами про обґрунтованість призначеного судом першої інстанції покарання. 
На думку прокурора, місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у мінімальному розмірі санкції ч. 5 ст. 185 КК, а апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора про м`якість призначеного покарання ОСОБА_7 , який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, відбував покарання реально в місцях позбавлення волі, маючи невідбуте покарання вчинив 16 епізодів крадіжок чужого майна з проникненням до квартир, офісів, приміщень, один з яких є особливо тяжким злочином, що вказує на небажання засудженого ставати на шлях виправлення. 
Прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам про відсутність у засудженого щирого каяття, обґрунтованих тим, що ОСОБА_7 вину не визнав, з огляду на що суд першої інстанції проводив повний судовий розгляд з 2019 року по 2023 рік, проте в судовому засіданні 09  лютого 2023 року обвинувачений заявив, що визнає вину в повному обсязі та просив застосувати вимоги ст. 349 КПК. Вважає, що останній визнав винуватість з метою уникнути суворого та справедливого покарання.
Вказує, що ОСОБА_7 вчинив численні умисні корисливі кримінальні правопорушення і його поведінка вказує на небажання ставати на шлях виправлення, що у діях ОСОБА_7 відсутнє щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання. Звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні дані про відшкодування завданих збитків. 
У касаційній скарзі також наведено доводи про безпідставні висновки суду про те, що ОСОБА_7 є особою, яка в силу ст. 89 КК не має судимості, і суд апеляційної інстанції не усунув неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в цій частині. 
Прокурор звертає увагу на те, що у вироках Голосіївського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2022 року, Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24  січня 2023  року та Солом`янського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року зазначено, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, з посиланням на попередні вироки Шевченківського районного суду м. Києва від 09 грудня 2003 року, Солом`янського районного суду м. Києва від 11 травня 2011 року, Подільського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року, проте вказане залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції щодо оцінки доводів прокурора. 
Вважає, що дані про судимість особи мають суттєве значення, проте не отримали належної оцінки під час призначення покарання та оцінки доводів апеляційної скарги.
На думку прокурора, призначення ОСОБА_7 мінімального покарання за ч. 5 ст.  185 КК у виді позбавлення волі на строк сім років є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, недостатнім для досягнення мети покарання. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Засуджений та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги та просили оскаржене судове рішення залишити без зміни. 
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із наступного.
Прокурор у касаційній скарзі не оспорює висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 5 ст. 185 КК, та правильності кваліфікації його дій. 
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував, що відповідно до ст. 89 КК він є раніше не судимою особою, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, в судовому засіданні негативно оцінив свою протиправну поведінку, запевнивши в подальшому не вчиняти будь-яких кримінальних правопорушень, тому, на думку суду, в даному конкретному випадку є можливість обмежитись мінімальним розміром покарання, передбаченим у санкції ч. 5 ст. 185 КК, з конфіскацією майна. 
Призначаючи покарання за ч. 3 ст. 185 КК, суд врахував велику кількість епізодів протиправних дій, що свідчить про схильність ОСОБА_7 до ведення кримінально-протиправного способу життя, а тому дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання не у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією даної статті. Суд також вказав про відсутність обставин, які обтяжують покарання, та визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 , і врахував її під час призначення покарання. 
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив декілька кримінальних правопорушень, суд призначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням правил, визначених ст. 70 КК, та встановлених обставин.
В апеляційній скарзі прокурор зазначав про те, що ОСОБА_7 раніше судимий:
- 09 грудня 2003 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 16 лютого 2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 15 днів;
- 11 травня 2011 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 19 листопада 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 26 днів;
- 09 січня 2018 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік;
- 24 січня 2023 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст.  15, ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,
вказані обставини просив урахувати під час призначення більш суворого покарання та застосувати положення ч. 4 ст.  70 КК. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, погодився з висновками місцевого суду та дійшов висновку про відповідність призначеного засудженому покарання вимогам ст. 65 КК.
Цей суд зазначив, що місцевий суд, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, врахував множинність епізодів злочинної діяльності за ч. 3 ст. 185 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі санкції вказаної статті, який не є мінімальним. 
Вказав, що суд врахував і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією, з  конфіскацією майна. 
Апеляційний суд також зазначив, що суд першої інстанції, дотримуючись положень ст.  65 КК, врахував те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК вважається не судимим, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, в судовому засіданні визнав вину та негативно оцінив свою поведінку, пообіцявши не порушувати в подальшому закон. Тому колегія суддів погодилась із врахуванням щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .
Однак цей суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та не  дотримався вимог статей 70, 89 КК і ст. 419 КПК.
В аспекті застосування приписів ст. 70 КК кримінально-правові наслідки вчиненого кримінального правопорушення обумовлюються фактом постановлення попереднього обвинувального вироку, а не набранням ним законної сили, що узгоджується із висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18). Натомість суд апеляційної інстанції вказане залишив поза увагою, з огляду на що дійшов необґрунтованих висновків в цій частині.
За приписами ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України. Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
В контексті приписів ч. 5 ст. 90 КК кримінально-правові наслідки нового кримінального правопорушення обумовлюються саме постановленням нового вироку, а не набранням ним законної сили, як помилково зазначив суд апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначених вище положень закону про кримінальну відповідальність оскаржене рішення апеляційного суду не містить обґрунтованого спростування доводів прокурора про те, що ОСОБА_7 є судимою особою, що судимість безпідставно не врахована при призначенні покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. 
Прокурор обґрунтовано зазначає, що всі вказані дані, які характеризують особу засудженого та мають вагоме значення для призначення покарання, не отримали належної оцінки апеляційного суду, адже відповідно до ч. 2 ст. 88, ч. 1 ст. 65 КК судимість впливає на призначення покарання. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив 15 умисних корисливих тяжких та особливо тяжкий корисливий злочини. В оскарженому рішенні не йдеться про відшкодування збитків, заподіяних вчиненням кримінальних правопорушень. Місцевий суд дійшов переконання про те, що за ч. 3 ст. 185 КК покарання не може бути призначене в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК, натомість призначив його у мінімальному розмірі за ч. 5 цієї статті. Апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду, водночас вмотивовано і обґрунтовано не спростував доводів скарги прокурора про безпідставність висновків місцевого суду щодо призначення мінімального покарання як за ч. 5 ст. 185 КК, так і його призначення за ст. 70 цього Кодексу, про його явну несправедливість через м`якість. 
Враховуючи викладене, оскаржену ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, з огляду на що  касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду, надати обґрунтовані відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити рішення, яке  відповідає вимогам матеріального і процесуального права.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції. Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у  вчиненні 15 епізодів тяжких злочинів і особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст.  177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, Суд уважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обвинуваченому ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів до 27 жовтня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                             ОСОБА_3