Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 369/13486/21
провадження № 51-7746 км 23
 
12 вересня 2024 року колегією суддів Верховного суду у складі головуючого ОСОБА_2 , суддів  ОСОБА_3 ,ОСОБА_1 було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року у кримінальному провадженніза обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 121, частиною 4 статті 187, частинами 1 і 3 статті 357 Кримінального кодексу України (далі - КК).
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами розгляду вказану касаційну скаргу було задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_5  скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Не погоджуюсь з рішенням більшості колегії суддів щодо правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за частиною 1 статті 119 КК та, як наслідок, за  частиною 3 статті 187 КК і висловлюю з цього приводу окрему думку з наступних підстав.
Так, за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК).
Кримінальна відповідальність за частиною 2 статті 121 КК настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Сталою судовою практикою визначено, що розмежування складів злочинів, передбачених частиною 2 статті 121 та частиною 1 статті 119 КК, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.
У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність                   (стаття 119 КК) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина 2 статті 121 КК).
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки).
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Із судових рішень вбачається, що ОСОБА_5 пояснив, що до домоволодіння потрапив з метою грабежу, тілесні ушкодження потерпілій завдавав дерев`яною палицею один чи два рази.
За фактичними обставинами, встановленими судами попередніх інстанцій,                 ОСОБА_5 , перебуваючи на території домоволодіння, помітив ОСОБА_6 , яка в той час вийшла з будинку на гавкіт собак, та зрозумів, що його злочинні дії викрито і свідомо нехтуючи цим, вчинив розбійний напад на потерпілу, а саме, дерев`яним поліном, яке підібрав на території подвір`я, завдав їй два удари в потиличну ділянку голови, із прикладанням сили, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, внаслідок чого ОСОБА_6 втратила свідомість та впала на землю обличчям донизу, в ході чого отримала тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, які призвели до смерті потерпілої ОСОБА_6 на місці події внаслідок механічної асфіксії від закриття отворів носа та рота.
Отже, засуджений, будучи молодою особою, завдаючи потерпілій, якій на момент вчинення щодо неї протиправних дій було 65 років, два удари поліном по життєво важливому органу - голові, усвідомлював, що від таких ударів потерпіла втратить свідомість та впаде, що може в цілому спричинити тяжку шкоду останній. Тобто, засуджений діяв умисно, та якщо і не бажав, то свідомо припускав, що наслідком таких його дій буде спричинення тяжкої шкоди здоров`ю потерпілої. З огляду на зазначене, в діях ОСОБА_5 , на мою думку, вбачається наявність непрямого невизначеного умислу щодо спричинення потерпілій тяжкого тілесного ушкодження, оскільки він допускав суспільно-небезпечні наслідки своїх дій - спричинення тяжкої шкоди здоров`ю потерпілої, при цьому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто він діяв з невизначеним і непрямим умислом.
Одночасно, в діях ОСОБА_5 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості, оскільки, завдаючи поліном два удари по життєво важливому органу - голові потерпілої (з урахуванням характеру та локалізації тілесних ушкоджень), він передбачав можливість спричинення тяжкої шкоди останній і, при цьому, якщо і не передбачав настання смерті ОСОБА_6 від своїх дій, то повинен був і міг передбачити. 
Зазначені обставини, на мою думку, вказують на наявність в діях засудженого ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 121, частиною 4 статті 187 КК, що виключають можливість кваліфікації вчиненого ним діяння за ознаками вбивства через необережність, тобто злочину, передбаченого                   статтею 119 КК, та, як наслідок, за частиною 3 статті 187 КК (зокрема, якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталась смерть потерпілого, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частиною 4 статті 187 КК і частиною 2 статті 121 КК).
 
За таких обставин вважаю, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Суддя                                                                                                   ОСОБА_1