ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2024 року	Львів	Справа № 140/34973/23 пров. № А/857/11368/24	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Гудима Л.Я., Гінди О.М.
розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року у справі №140/34973/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії (головуючий суддя першої інстанції – Валюх В.М., місце ухвалення – м. Луцьк, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, дата складання повного тексту – 08.04.2024),-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач ОСОБА_1 з 27.09.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_2 . Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у кримінальній справі №454/770/23 ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 Кримінального кодексу України (далі – КК України) визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
29.08.2023 представник позивача скерував відповідачу повторну заяву із проханням, зокрема, звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі – Закон №2232-ХІІ), а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №  454/770/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Того ж дня позивач скерував начальнику відділу прикордонної служби (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону особистий рапорт від 07.08.2023.
Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців з причин, зазначених у заяві та доданих до неї рапортів.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не у повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Зокрема апелянт вказує на те, що підпункт «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чітко встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Жодних посилань на те, що така підстава для звільнення підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, ані підпункт «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ані будь-яка інша норма цього закону не містить. Крім цього зазначив, що аналогічні доводи щодо можливості застосування відповідної підстави для звільнення з військової служби лише з дня зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, та щодо звільнення від відбування покарання уже були предметом судового дослідження в рамках розгляду справи 260/2724/22. З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_1 з 27.09.2022 по цей час проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_2 , що підтверджується витягами з наказу в. о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 27.09.2022 №84-ОС, від 29.10.2023 №574-ОС.
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023, який набрав законної сили, у кримінальній справі №454/770/23 ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Цим же вироком на позивача покладені обов`язки та вирішено питання щодо запобіжного заходу.
29.08.2023 представник позивача скерував відповідачу повторну заяву із проханням, зокрема, звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ, а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №  454/770/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Того ж дня позивач скерував начальнику відділу прикордонної служби (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону особистий рапорт від 07.08.2023 про звільнення зі служби із вказаної підстави.
Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців з причин, зазначених у заяві та доданих до неї рапортів.
Суд першої інстанції в позові відмовив з тих підстав, що у відповідача були відсутні правові та фактичні підстави для звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ та у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у кримінальній справі №454/770/23, оскаржувані у цій справі дії відповідача є правомірними.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Нормами п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закріплено, що початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.
Відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною 3 розділу І Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971 визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.
Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі – Положення № 1115/2009).
Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.
Відповідно до п. 88 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.
Пунктом 89 Положення №1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: 
осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: 
на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу; 
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.
Як вже зазначалось вище та як зазначив суд першої інстанції спеціальним нормативно-правовим актом, який врегульовує проходження військової служби у Державній прикордонній службі є Положення №1115/2009.
Згідно пункту 286 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Керуючись наведеним вище, колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, при визначенні права на звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби, в розумінні п. 286 Положення № 115/2009, слід враховувати факт початку відбування показання, оскільки саме з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, такий військовослужбовець виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.
Як згадулось вище, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/770/23, який набрав законної сили, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.
Аналіз приписів підпункту «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та пункту 286 Положення №1115/2009 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому, військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.
Пункт 286 Положення №1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Про початок строку відбування покарання, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі №454/770/23, який набрав законної сили 29.05.2023, не містить та не може містити, з огляду на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі №454/770/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ та Положення №1115/20009, правомірно залишив позивача на військовій службі.
Щодо доводів апелянта на правову позицію постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі №260/2724/22 то слід зазначити, що в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України апеляційним судом під час вирішення спору може враховуватися висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року у справі №140/34973/23 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	О. М. Гінда