Постанова
Іменем України
12 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 683/2659/19
провадження № 51-642км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2023 року в кримінальному провадженні № 42017241220000015 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геховіт Мартутнінського району Республіки Вірменії, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 ст. 191, частинами 1, 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.       За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2023 року ОСОБА_6  визнано невинуватим та виправдано за частинами 2, 4 ст. 191, частинами 1, 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діяннях складів зазначених кримінальних правопорушень.
2.       Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2023 рокузазначений вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
3.       Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, а саме засновником, власником та директором ПП «Ван-Дорбуд», після укладення між очолюваним ним підприємством та Вербородинським сільським головою ОСОБА_7 14 і 21 березня та 04 квітня 2016 року трьох договорів на проведення поточного ремонту доріг у селах Гнатки та Вербородинці Старокостянтинівського району Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, із метою заволодіння чужим майном - частиною бюджетних коштів, виділених Вербородинською сільською радою на поточний ремонт вуличних доріг, зловживаючи своїм службовим становищем, не виконав у повному обсязі роботи з улаштування покриття із щебню відповідно до визначених вимог Державних будівельних норм. Достовірно знаючи, що у дійсності роботи у повному обсязі не виконані, ОСОБА_6 склав, підписав, скріпив печаткою ПП «Ван-Дорбуд» і видав Вербородинському сільському голові акти приймання виконаних будівельних робіт, при цьому умисно вніс до вказаних офіційних документів завідомо неправдиві відомості про завищені фактичні обсяги та вартість використаної щебеневої та гравійної продукції, а також інші супутні витрати на загальну суму 116 428,32 грн. Після проведених на підставі зазначених актів приймання виконаних будівельних робіт розрахунків ОСОБА_6 умисно незаконно заволодів коштами Вербородинської сільської ради на вищевказану суму.
4.       Також ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він 14, 18 та 24 листопада і 14 грудня 2016 року, 22 березня та 05, 20 і 24 квітня 2017 року як директор ПП «Ван-Дорбуд» уклав з Баглаївським сільським головою ОСОБА_8 договори на проведення поточного ремонту доріг у селах Баглаї та Загірне Старокостянтинівського району Хмельницької області. Діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 за подібних обставин, шляхом зловживання своїм службовим становищем та внесення завідомо неправдивих відомостей про завищені фактичні обсяги та вартість використаної щебеневої продукції до актів приймання виконаних будівельних робіт за вказаними договорами, незаконно заволодів коштами Баглаївської сільської ради у великих розмірах на суму 278 464,81 грн, чим спричинив їй тяжкі наслідки. 
5.       Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він,переслідуючи мету приховання та маскування незаконного походження коштів та заволодіння ними, маючи одноособовий доступ до банківського рахунку ПП «Ван-Дорбуд», у період із 23 листопада 2016 року по 01 червня 2017 року у відділені АТ «Райффайзен Банк Аваль» по вул. Миру, 1/153 в м. Старокостянтиніві, отримав готівкою 987 000,00 грн для нібито використання їх для поточного ремонту вуличних доріг на території Баглаївської сільської ради Старокостянтинівського району, тим самим набув право володіти ними та використовувати кошти, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
6.       У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які призвели до безпідставного, на його думку, виправдання ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) апеляційний суд належним чином не перевірив доводи в апеляційній скарзі прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, формально погодившись з висновками суду першої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку. При цьому відмовив у повторному допиті експертів та спеціалістів, чиї висновки оспорював прокурор, а письмові докази дослідив поверхово, чим порушив вимоги статей 23, 404 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів. Не погоджується з рішенням суду про визнання неналежними доказами висновків судово-будівельних експертиз, критичною оцінкою показань експертів, відхиленням як недопустимих доказів даних у довідці спеціаліста аудиторської служби, акті позапланової ревізії та висновку судово-економічної експертизи. 
Позиції інших учасників судового провадження
7.       У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
8.       Захисник та виправданий, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце касаційного розгляду, в засідання суду касаційної інстанції не з`явилися. Надіслали на адресу касаційного суду клопотання, в яких рішення суду апеляційної інстанції підтримали, просили здійснювати касаційний розгляд без їх участі.
Мотиви Суду
9.       Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
10.   За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
11.   Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
12.   Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим 
(ст. 370 КПК України). Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
13.   Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
14.   Частиною 2 ст. 17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
15.   Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
16.   Статтею 62 Конституції України передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
17.   Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись з виправдувальним вироком щодо ОСОБА_6 , прокурор оскаржив його до апеляційного суду.
18.   Відхиляючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції виходив із того, що згідно з умовами договорів про поточний ремонт доріг комунальної власності ціна робіт була встановлена сторонами договірна, гарантійний строк експлуатації виконаних робіт сторони визначили в 1 рік. При цьому конкретні межі доріг, де мали проводитись ремонтні роботи, умовами договорів не визначено. Від імені обох замовників - Вербородинської та Баглаївської сільських рад - відповідними сільськими головами було затверджено дефектні акти до вказаних договорів, у яких визначено найменування робіт і витрат на поточний ремонт доріг. За результатами виконаних робіт складено та підписано обома сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт, на підставі яких надалі проведено розрахунки за виконані роботи.
19.   Згідно з показаннями ОСОБА_6 , який категорично заперечив свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні, межі доріг, на яких планувався ремонт, йому показували сільські голови, на підставі чого ним було визначено конкретну площу кожного відрізку дороги та необхідну кількість щебеневої продукції, розмір фракції останньої узгоджено з сільськими головами та депутатами, погоджено з ними кошторисну документацію. Для проведення вказаних робіт він орендував техніку у різних підприємств, а щебеневу продукцію закупляв у ПАТ «Старокостянтинівський спецкар`єр», а також в інших приватних підприємців без відповідних документів. Роботи з поточного ремонту однієї вулиці він проводив за один-два дні, після чого сільський голова з депутатами приймали роботу, проводили заміри товщини щебню і жодних претензій до якості та обсягів виконаних робіт не мали.
20.   Показання ОСОБА_6 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в інкримінованому періоді обіймали посади сільських голів Вербородинської та Баглаївської сільських рад відповідно, та підтвердили, що ремонтні роботи виконувались ПП «Ван-Дорбуд» швидко, після виконання робіт були складені акти їх приймання, дані в яких повністю відповідали фактично виконаним роботам, претензій до якості, об`єму та площі виконаних робіт ні у них, ні у депутатів сільських рад, які безпосередньо контролювали виконання робіт, не було. До того ж свідки повідомили, що у період після завершення робіт ПП «Ван-Дорбуд» і до проведення будівельно-технічних експертиз у цьому кримінальному провадженні на дорогах проводився ямковий ремонт.
21.   Надаючи критичну оцінку висновку судово-будівельної експертизи від 23 серпня 2019 року, яким встановлено в актах приймання завищену вартість виконаних ремонтних робіт, апеляційний суд зазначив, що її проведено виключно на підставі договорів, актів приймання та платіжних доручень, без надання проектної, виконавчої та звітної документації, зокрема, без локальних та зведених кошторисів, підсумкових відомостей ресурсів до них, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, дефектних актів, товарних, транспортних накладних та інших первинних документів, що підтверджують придбання матеріалів, калькуляцій на машини та механізми, хоча про надання таких експерти заявляли відповідне клопотання і на момент проведення експертизи вони були у розпорядженні сторони обвинувачення. Тобто експертиза була проведена за фактичними роботами в порівнянні з роботами, відображеними в актах виконаних робіт. 
22.   При цьому, під час допиту в засіданні суду першої інстанції експерти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначили, що межі доріг, де проводився ремонт, їм показував слідчий, самі вони на місцевості не орієнтувались. Однак за даними протоколів оглядів місця події конкретні орієнтири місця огляду з прив`язкою до будь-яких наявних предметів, на підставі яких можливо було б відтворити межі доріг, де проводився ремонт, не вказано. Так само у висновку експертизи не зазначено конкретні орієнтири, де експерти проводили огляд та вимірювання, місця, в яких вони визначали товщину покриття, розмір кожного із таких трьох вимірів, а також яким саме приладом здійснювались виміри. Площі виконаних ремонтних робіт, зазначені в протоколах оглядів місць події, які проводились за два роки до експертизи, різняться з тими, які зазначені у висновку за результатами її проведення. Відтак суд першої інстанції, з яким погодився також апеляційний суд, піддав обґрунтованому сумніву той факт, що експертами проводилось обстеження доріг саме у тих частинах, де ПП «Ван-Дорбуд» проводило поточні ремонти в інкримінованому періоді. Крім того, суди зважили на те, що огляд об`єктів дослідження проводився експертами більш як через три роки після виконання робіт з поточного ремонту доріг, при тому, що згідно з умовами договорів на поточний ремонт гарантійний строк експлуатації доріг сторони визначили в один рік.
23.   За таких обставин колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що висновок будівельно-технічної експертизи від 23 серпня 2019 року, яким визначено фактичну вартість виконаних робіт по поточному ремонту доріг у селах Вербородинці та Гнатки, не відповідає вимогам статей 101, 102 КПК України, має суттєві недоліки, є неповним, а тому є неналежним доказом, отже не може бути покладений в основу обвинувачення на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих Вербородинській сільській раді.
24.   З аналогічних підстав судами обґрунтовано надано критичну оцінку висновку будівельно-технічної експертизи від 20 грудня 2018 року, оскільки він має суттєві недоліки, суперечить іншим дослідженим судом доказам, зокрема, даним, які зазначені у протоколах огляду місця події щодо меж ділянок доріг, на яких проводились ремонтні дороги. Вказаним висновком експертизи не визначено фактичних обсягів та вартості виконаних ПП «Ван-Дорбуд» робіт із поточного ремонту доріг у селах Загірне і Баглаї на території Баглаївської сільської ради у зв`язку з відсутністю усіх необхідних первинних документів та неможливістю встановити площі дорожніх покриттів під час натурного обстеження, він не підтверджує розмір завданих Баглаївській сільській раді матеріальних збитків.
25.   Відхиляючи як доказ довідку спеціаліста - головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ОСОБА_11 від 13 лютого 2019 року, яка була нею складена за результатами перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПП «Ван-Дорбуд» згідно з документами, наданими для перевірки Старокостянтинівською місцевою прокуратурою, за результатами якої спеціалістом зроблено висновок про неможливість підтвердити придбання щебеневої продукції ПП «Ван-Дорбуд» на загальну суму 278 464,81 грн, суди правильно зазначили, що вказана довідка не може бути процесуальним джерелом доказів, оскільки виконана спеціалістом, а не експертом. Водночас положення частин 1, 2 ст. 71 КПК України (в редакції, чинній на дату її складання 13 лютого 2019 року) не надають спеціалісту в кримінальному провадженні повноважень складати висновки за результатами перевірок, а передбачають лише їх залучення для надання консультацій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Відтак зазначена довідка цілком підставно визнана судами недопустимим доказом. 
26.   Також суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, визнав недопустимим доказом висновок судово-економічної експертизи від 05 вересня 2019 року, оскільки він є похідним від довідки спеціаліста Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 13 лютого 2019 року і лише підтверджує викладені у ній висновки, а згідно з ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, визнаних судом недопустимими.
27.   Водночас під час судового розгляду ОСОБА_6 , показання якого підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , повідомляв про те, що частину щебеневої продукції він купляв у приватних підприємців без відповідних документів, відтак відсутність у ОСОБА_6 частини первинних документів, які б підтверджували кількість закупленої щебеневої продукції, використаної на поточний ремонт доріг на території Баглаївської сільської ради, не свідчить про те, що він її не закупляв та заволодів частиною тих коштів, які складали її вартість.
28.   Крім цього, обґрунтовано визнано недопустимим доказом акт позапланової виїзної ревізії № 07-08/18 від 16 травня 2019 року щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності Баглаївської сільської ради, проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 09 квітня 2019 року. Як правильно зазначили у своїх рішеннях суди попередніх інстанцій з посиланням на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, призначення позапланової перевірки не є ані слідчою (розшуковою) дією, ані негласною слідчою (розшуковою) дією, ані заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатися прокурор чи слідчий за погодженням із прокурором до слідчого судді.Збирання доказів стороною обвинувачення згідно з положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок означає повноваження використовувати як докази такі висновки й акти (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Кримінальний процесуальний закон не передбачає отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ні слідчими суддями, ні прокурорами, ні слідчими. Результати таких перевірок, призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не повинні бути використані під час ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження.
29.   Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора на виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції належним чином перевірив викладені у ній доводи, які за змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі прокурора, погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченого та мотивами прийнятого ним рішення і законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, із чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, у ній дано аргументовані відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора.
30.   Оцінивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про те, що вони не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні.
32. Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду кримінального провадження не вдався до іншої оцінки доказів, відмінної від їх оцінки місцевим судом, наведеної у вироку, встановлена ст. 23 КПК України засада безпосередності дослідження доказів апеляційним судом порушена не була.
33.   При цьому слід враховувати, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, тому що апеляційний розгляд здійснюється  згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, однак з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України, які зумовлені функцією суду апеляційної інстанції щодо апеляційного перегляду оскарженого судового рішення, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції. Це, крім іншого, означає, що, якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. 
34.   Під час касаційного провадження колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали суду апеляційної інстанції та вплинули на остаточність судових рішень у цьому кримінальному провадженні. 
35.   При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine) від 09 грудня 1994 року). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
36. На підставі вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а ухвалу апеляційного суду стосовно  ОСОБА_6 слід залишити без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів 
ухвалила:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3