ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 серпня 2024 року 
м. Київ
 
справа № 359/1568/22-ц
провадження № 61-8533св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Ігнатенка В. М., Фаловської І. М., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: генеральний директор Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревський Олексій Юрійович, Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року у складі колегії суддів: Борисової О. В., Левенця Б. Б., Ратнікової В. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі - ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль») Дубревського О. Ю. , ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтований тим, що він працює на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль». 
08 грудня 2021 року наказом № 11-07/1-1542/w, що виданий генеральним директором ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревським О.Ю., його було відсторонено від роботи з підстав ненадання підтвердженого документа щодо здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. 
Цей наказ є протиправним, оскільки у ньому не зазначено належні правові підстави і він прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, передбаченого статтею 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та статтею12 Закону України від 06 квітня 2006 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ). 
Позивач зазнав незаконного втручання в його право на працю через примушення до щеплення, яке проводиться з порушенням закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою здоров`я.
Просив визнати протиправним і скасувати наказ генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О.Ю. від 08 грудня 2021 року № 11-07/1-1542/w про відсторонення його від роботи, зобов`язати ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» поновити його на роботі шляхом допуску останнього до роботи на посаді начальника групи експлуатації засобів команднодиспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та стягнути з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в позові відмовлено.
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції керувався тим, що відповідно до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 (далі - Перелік № 83), ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» віднесено до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а тому всі працівники, які працюють в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», зокрема позивач, є такими, що підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 04 жовтня 2021 року № 2153. Позивач не надав доказів на підтвердження того, що станом на момент прийняття оскаржуваного наказу і на день відсторонення він мав протипоказання до вакцинації проти COVID-19, або мав інший документ, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, або документ про одужання особи від COVID-19 із підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID19.
Також суд першої інстанції зазначив, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи відповідає частині першій статті 46 КЗпП України та частині другій статті 12 Закону № 1645-ІІІ.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у позові ОСОБА_1 до генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О. Ю. скасовано, провадження у справі в цій частині закрито.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року в частині відмови у позові ОСОБА_1 до ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, позов у частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 08 грудня 2021 року № 11-07/1-1542/w про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнено з ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 66 287,00 грн, з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при її виплаті.
В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» перед виданням оскаржуваного наказу документально не зафіксувало факту проведення медичного огляду позивача перед щепленням та (або) відмови чи ухилення від його проходження і щеплення, і оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи згідно з наведеними вище законодавчими актами. 
Застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків. Відповідач в оспорюваному наказі не навів фактів, які підтверджували б нагальність потреби у відстороненні від роботи саме позивача.
Отже, роботодавець не дотримався норм законодавства, а наказ роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На сьогодні ОСОБА_1 проходить військову службу, тому за позивачем у зв`язку з призовом на військову службу зберігається місце роботи та посада, отже, вимоги про зобов`язання ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» поновити позивача на роботі шляхом допуску до роботи на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» задоволенню не підлягають.
Закриваючи провадження у справі в частині вирішення вимог до генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревського О. Ю., суд апеляційної інстанції керувався тим, що вимоги позивача спрямовані до генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» як до посадової особи ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та стосуються його професійної діяльності. Вимог до генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» як фізичної особи позовна заява ОСОБА_1 немає. Таким чином, генеральний директор ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» Дубревський О. Ю. не може бути відповідачем у цій справі, оскільки у відносинах з позивачем діяв як посадова особа юридичної особи та від її імені. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У червні 2023 року ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року, просить її скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідач діяв згідно із законодавством, на момент прийняття оскарженого наказу існували обставини, описані у поданих відповідачем поясненнях.
Суд апеляційної інстанції належним чином не дослідив усіх обставин справи, що стали підставою для оскарження рішення про відсторонення від роботи, формально зазначив у своїй постанові, що суд відхиляє вказані посилання, оскільки в суді першої інстанції відповідач не надав доказів на їх підтвердження. 
Отже, суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, тому є підстави для задоволення скарги про скасування рішення та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Аргументи інших учасників справи
Відзив на касаційну скаргу не надійшов.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи. У задоволенні клопотання ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року відмовлено.
У липні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду
Підстави відкриття касаційного провадження та межі розгляду справи
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. 
Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 389 ЦПК України, пунктом 3 частини третьої статті 411 ЦПК України.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
З 16 березня 2000 року ОСОБА_1 працює на посаді начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів в ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль». 
Згідно з наказом генерального директора ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 16 листопада 2021 року № 01-07-59 «Про необхідність виконання вимог про обов`язкове щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом «SARS-Cov-2» керівникам структурних підрозділів у строк до 19 листопада 2021 року необхідно довести до відома підпорядкованих працівників, шляхом ознайомлення їх під особистий підпис зі змістом цього наказу, вимоги законодавства щодо проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 і відсторонення працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153) та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових щеплень. 
Позивач з наказом від 16 листопада 2021 року № 01-07-59 був ознайомлений 17 листопада 2021 року.
Відповідно до службової записки начальника служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 06 грудня 2021 року № 48-10-408 на виконання пункту 7 наказу про необхідність виконання вимог про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, від 16 листопада 2021 року № 01-07-59 надано список персоналу служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів, який не надав підтверджених документів, зазначених у пункті 4 наказу від 16 листопада 2021 року № 01-07-59, де є, зокрема і начальник групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту ОСОБА_1 . 
Наказом ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 08 грудня 2021 року
№ 11-07/1-1542/w начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до дати надання начальнику служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів документа, що підтверджує факт проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (зокрема документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини проти COVID-19), або документа встановленої форми про одужання особи від
COVID-19 з підтвердженням можливості відтермінування профілактичних щеплень проти COVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом
Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використано і в Конституції України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних - лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються закони та інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство», дійшовши висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до статті 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно зі статтею 11 Закону № 1645-ІІІ організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта-шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно з Положенням про МОЗ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 затверджено Перелік № 83 до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».
Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких до Переліку увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.
Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, згідно з якими, зокрема, на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Наведене вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, професії яких належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та регулюється Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Верховний Суд зауважує, що норми Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню
на COVID-19. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, на яку посилається заявник у касаційній скарзі, зазначено, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду та усталеною практикою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у справах про відсторонення невакцинованого працівника суди повинні оцінювати питання пропорційності втручання у приватне життя такого відстороненого працівника.
Як зазначає Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Відповідно до Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти
COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 він не містить.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, вказала, що відсторонення особи від роботи, яке може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку необхідно перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми (кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих) чи продукцією для споживання населення, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, потреби відбувати у внутрішні та закордонні відрядження.
У справі, яка переглядається, звертаючись до суду з позовом,  ОСОБА_1 зазначав, що його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує його право на працю.
Суди встановили, що підставою для видання наказу від 08 грудня 2021 року
№ 11-07/1-1542/w, згідно з яким  ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, вказано наказ від 16 листопада 2021 року № 01-07-59 «Про необхідність виконання вимог про обов`язкове щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом «SARS-Cov-2» та службову записку начальника служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів від 06 грудня 2021 року № 48-10-408. 
Відсторонивши позивача від роботи, ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» не надало доказів того, що, виконуючи обов`язки за посадою начальника групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» тощо. 
Верховний Суд зазначає також таке.
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження
№ 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням».
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції керувався тим, що немає достатніх, належних та допустимих доказів, що роботодавець при відстороненні позивача від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 дотримався норми частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІта частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, як і не надав доказів, що у позивача взагалі було достатньо часу для проходження такого медичного огляду та отримання щеплення, враховуючи, що позивач про необхідність вакцинування був ознайомлений лише 17 листопада 2021 року. Видавши наказ від 08 грудня 2021 року щодо відсторонення позивача від роботи, роботодавець не забезпечив йому можливість пройти медичний огляд, надати підтверджені документи, не переконався у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримав належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. Крім того, саме з 09 грудня 2021 року відповідач мав законні повноваження розпочати процедуру виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 153, зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393, та постанови Кабінету Міністрів України № 1236, із наданням працівникам достатнього часу для його виконання.
Зазначених обставин відповідач не спростував, як і не надав суду доказів того, що обмежувальний захід, у вигляді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом інших працівників або інших осіб установи. Отже, відсторонення позивача від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, тому оспорюваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню.
Верховний Суд враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи начальником групи експлуатації засобів командно-диспетчерського пункту аеропорту відділу радіонавігації та радіолокації служби радіосвітлотехнічного забезпечення польотів, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначила, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Наказ про відсторонення позивача від роботи видано на підставі статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону № 1645-ІІІ. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Встановивши обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач не надав суду доказів, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення позивача від роботи сприяв досягненню заявленої державними органам мети - запобіганню зараженню вірусом інших працівників товариства. Відсторонення позивача від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача, а отже, оспорюваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню.
Верховний Суд погоджується із такими висновками суду апеляційної інстанції, оскільки застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, відбулося без індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема без урахування об`єктивної необхідності під час виконання своїх обов`язків особисто контактувати з іншими людьми. 
Щодо виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу
Відповідно до частини другої статті 46 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Якщо буде встановлено, що всупереч статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов працівника про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
У разі незаконного відсторонення працівника від роботи він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанови Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, провадження № 61-13444св19, від 01 березня 2023 року у справі № 159/22/22, провадження
№ 61-5700св22).
У разі якщо відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 не було правомірним, роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові визначені законодавством виплати.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22. 
Оскільки у справі, що переглядається, відповідач неправомірно відсторонив позивача від роботи, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовної вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи).
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення є законними та обґрунтованим, не суперечить правовим висновкам Верховного Суду, прийняте з дотриманням норм закону, а доводи касаційної скарги висновки суду не спростовують.
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив доказів, які мають значення для правильного вирішення справи, Верховний Суд відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тобто єдиним винятковим випадком можливості долучення апеляційним судом до матеріалів справи нових доказів є встановлення наявності в учасника справи вагомих причин неподання таких доказів в межах строків, передбачених процесуальним законодавством.
Відповідно до пункту 6 частини другої статті 356, частин другої, третьої статті 367 та пункту 1 частини першої статті 376 ЦПК України апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувалися з порушенням установленого порядку.
Вирішуючи питання дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати норми пунктів 6, 7 частини другої статті 43 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18) зазначено, що «дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень. Таких обставин апеляційним судом встановлено не було».
У цій справі, долучаючи до апеляційної скарги нові докази, що не були подані до суду першої інстанції, відповідач не навів мотивованих обґрунтувань існування обставин, що перешкоджали йому подати ці документи до суду першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив вказані пояснення.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваного судового рішення - без змін.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у цій справі оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін, розподілу судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 401, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного суду від 02 травня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                             А. С. Олійник

В. М. Ігнатенко
 
І. М. Фаловська