ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2024року
м. Київ
 
справа № 521/15479/21
провадження № 51-6080 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                    ОСОБА_8 ,
перекладача                                             ОСОБА_9 ,
           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021163470000646, за обвинуваченням    
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербурга РФ, громадянина Республіки Азербайджан, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. 
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув'язнення з 
07 серпня 2021 року до набрання вироком законної сили. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з  ОСОБА_8 на його користь у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 287 303 гривні.
Вирішено питання щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову та речових доказів змінено.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти у сумі 249 346 гривень.
Постановлено пункт 1.9 резолютивної частини вироку викладено у наступній редакції: 
Речові докази: 1) згорток паперовий всередині якого знаходяться пігулки білого кольору невідомого походження та складний ніж з дерев`яним руків`ям і металевим лезом, відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України знищити, як майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використано; 2) грошові кошти у сумі 
1 404 доларів США та парфумовану воду «La Martina Pampamia Nomble» об`ємом 100 мл залишити у власника - потерпілого ОСОБА_10 ; грошові кошти в сумі 
3 500 рублів РФ та 1 манат, відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України повернути ОСОБА_8.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 04 серпня 2021 року, приблизно о 05 год 50 хв., знаходячись разом з 
ОСОБА_10 біля вхідних дверей його квартири АДРЕСА_3 , шляхом поштовху потерпілого обома руками у спину, проник у житло. Після цього, діючи умисно, з метою особистого збагачення, відкрито викрав із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя, яке виразилось в нанесенні рукою удару в область обличчя ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 9 850 доларів США, що станом на 04.08.2021 відповідно до офіційного курсу НБУ еквівалентно 254 502 гривні, жіночу каблучку із золота з камінцем овальної форми вартістю 2 552 гривні; чоловічий перстень із золота з різними візерунками вартістю 16 767 гривень; жіночі сережки із золота вартістю 1 676 гривень; хрестик із золота вартістю 1 024 гривні; каблучку із золота чоловічу вартістю 6 893 гривні; переносний зарядний пристрій «Xiaomi Mi3» вартістю 499 гривень; чоловічу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Homble», об`ємом 100 мл, вартістю 1 700 гривень; жіночу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Mujer», об`ємом 30 мл, вартістю 900 гривень та 790 гривень.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду назагальну суму 287 303 гривні, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
В обґрунтування зазначає, що судовий розгляд проведено однобічно, а висновки суду про доведеність винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що судами неправильно встановлено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, що спричинило неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки безпідставно визнано доведеним факт проникнення у житло. Між засудженим та ОСОБА_10 , з моменту коли останній заборгував гроші, виникли цивільно-правові відносини та саме з цією метою ОСОБА_8 пішов з потерпілим до нього додому, при цьому не взято до уваги, що жодних доказів нанесення його підзахисним тілесних ушкоджень або застосування будь-якого насильства до потерпілого не встановлено, а також не надано оцінки запереченням засудженого щодо суми коштів, викрадення яких інкримінується.
Вважає, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, які зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також показання потерпілого і свідка ОСОБА_11 , які є суперечливими.
З урахуванням усіх доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8, на думку захисника, у суду першої інстанції були всі підстави перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на іншу статтю.
Також стверджує, що у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій  ОСОБА_8, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Крім того вказує, що засуджений є громадянином Республіки Азербайджан, українською мовою не володіє та не розмовляє, а відповідно до вимог ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється українською мовою. Проте під час досудового розслідування та в суді першої інстанції перекладача 
ОСОБА_8 надано не було, процесуальні документи на азербайджанську чи російську мову перекладені не були, чим істотно порушено його право на захист.
Посилається на те, що у резолютивній частині ухвали апеляційного суду помилково вказано, що ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та ця помилка до цього часу не виправлена. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не розглянув його доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 .
Не погоджуючись із касаційною скаргою захисника, прокурор подав заперечення, у якому, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просить оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 та засуджений просили касаційну скаргу задовольнити.
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо порушення права ОСОБА_8 на захист, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, відповідно до приписів ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
За правилами ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою право користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. 
Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їх рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.
Згідно п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.  
Право обвинуваченого на одержання допомоги перекладача також є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини                                       і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожний обвинувачений                 у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» зазначив, що право на допомогу перекладача стосується як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд.
Перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що дають можливість обвинуваченому бути ознайомленим з порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.
Дотримання вказаних приписів забезпечує належну реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Проте під час кримінального провадження щодо ОСОБА_8 вказаних вимог закону дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений 
ОСОБА_8 є уродженцем м. Санкт-Петербурга РФ та громадянином Республіки Азербайджан, українською мовою не володіє.
На досудовому слідстві була отримана заява від ОСОБА_8 про відмову від послуг перекладача на азербайджанську мову, оскільки він розуміє російську мову (т. 2 а. п. 169). 
Із технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судові засідання в місцевому суді вбачається, що ОСОБА_8 не розуміє українську мову та дає показання виключно російською мовою.
Зазначення головуючим по справі, що в разі нерозуміння ОСОБА_8 обставин справи переклад буде виконаний суддею, є порушенням права на захист, що виразилось у незабезпеченні обвинуваченому права на перекладача.
Крім того, як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, суд та інші органи не мають права перебирати на себе обов`язки перекладача, користуватися його правами та нести відповідальність. 
Як слідує з матеріалів провадження суд апеляційної інстанції забезпечив ОСОБА_8 перекладачем з української мови на російську, задовольнив клопотання обвинуваченого про надання матеріалів кримінального провадження для ознайомлення з перекладачем (т. 6 а. п. 89). Водночас, у матеріалах провадження відсутні дані про ознайомлення обвинуваченого із вказаними матеріалами.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги захисника в частині порушення права на захист 
ОСОБА_8 через незабезпечення перекладача у кримінальному провадженні та на підставі цього просив скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 22.08.2023.
З наведеного слідує, що в місцевому суді  ОСОБА_8 не був забезпечений перекладачем відповідно до положень ст. 29 КПК України.
Зазначене, на думку колегії суддів, є порушенням гарантованого державою та встановленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, зокрема, права підозрюваного, обвинуваченого на захист, однією із складових якого є право користуватись рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою та одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на важливості вирішення національними судами питань чи розуміє обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення мову судочинства, чи не зашкодить відсутність перекладача брати участь у розв`язанні питань, які мають для особи вирішальне значення, та повноцінно здійснювати захист у випадках, якщо вона не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею. Такий висновок викладений у рішенні від 24 вересня 2002 року у справі «Кускані проти Сполученого Королівства».
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судових рішень.
Натомість, апеляційний суд на допущені місцевим судом порушення уваги не звернув, доводів захисника у цій частині належним чином не розглянув, що свідчить про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне й обґрунтоване рішення відповідно до положень ст. 370 КПК України.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника, зокрема, щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим слід зазначити, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2023 року, відповідно до вимог ст. 379 КПК України, було виправлено описку у другому абзаці резолютивної частині оскаржуваної ухвали, та постановлено вважати вірним: « ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України», таким чином доводи захисника у цій частині є безпідставними.
Крім цього, твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не розглянув його доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 є необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно вимог ч. 3 ст. 403 КПК України право змінити та/або доповнити апеляційну скаргу до початку апеляційного розгляду має особа, яка подала апеляційну скаргу.
Таким чином суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що доповнення захисника  ОСОБА_7 до апеляційної скарги захисника  ОСОБА_12   розглядаються у якості додаткових пояснень по суті кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що   ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризику, передбаченому ст. 177 КПК України, а саме спробам переховуватися від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обрати обвинуваченомуОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 21 вересня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3