ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2024 року                               Справа № 918/372/24 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. ,  суддя Розізнана І.В. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
прокурора - Немкович І.І.
відповідача 2 (скаржника) - Мельник О.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 (ухвалене суддею Марачем В.В., повний текст складений 20.06.2024)
за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Дубенської міської ради            
до відповідача 1: Комунального некомерційного підприємства "Пологовий будинок" Дубенської міської ради 
до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 39 391 грн 15 коп.
          ВСТАНОВИВ:
   Рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 позов Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Дубенської міської ради задоволений.
Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 29.09.2022 до Договору на постачання електричної енергії № 4174-ВЦ від 30.12.2021, укладеного між КНП "Пологовий Будинок" Дубенської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Дубенської міської ради Рівненської області в дохід місцевого бюджету кошти у розмірі 39  391 грн 15 коп.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Рівненської обласної прокуратури понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 6 056 грн.
Вказане рішення мотивоване тим, що  відповідно до ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” є підстави для захисту інтересів держави в особі Дубенської міської ради шляхом звернення до суду з даним позовом. Крім того, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 3,576 грн без ПДВ та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 17,65% є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача. Тобто додаткова угода №2 укладена всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсною в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача - ТОВ "РОЕК" на користь міської ради.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до суду через систему Електронний суд з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 та прийняти нове рішення, яким у позовних вимогах відмовити у повному обсязі. Судові витрати покласти на Дубенську окружну прокуратуру. 
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:
- прокурор фактично перебрав на себе повноваження Державної служби, звертаючись із даним позовом, самостійно здійснив моніторинг відкритих торгів та керувався власними розрахунками щодо переплати за отриманий товар (електрична енергія) ;
- в матеріалах справи відсутні документи Держаудитслужби, що стосуються проведення перевірки та встановлення порушення заявленого прокуратурою в частині укладення спірних додаткових угод; 
- Дубенська окружна прокуратура згідно закону має повноваження звертатися до суду в інтересах держави виключно за наявності матеріалів проведеної перевірки та встановленого порушення Держаудитслужбою, яка протягом розумного строку не звернулася до суду щодо виявленого порушення;
- матеріали справи не містять доказів, що Дубенська міська рада є головним розпорядником бюджетних коштів КНП "Пологовий Будинок" Дубенської міської ради
- законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю);
- Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі;
- зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій зокрема Відповідача 2, то при розподілі судових витрат необхідно було покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін.
17.07.2024 матеріали справи №918/372/24 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24. Розгляд апеляційної скарги призначений на "17" вересня 2024 р. об 11:00 год. Запропоновано учасникам справи у строк до 28.08.2024 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмові відзиви на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст. 263 ГПК України, та докази надсилання копії відзивів та доданих до них документів іншим учасникам справи.
31.07.2024 на адресу суду від КНП "Пологовий Будинок" Дубенської міської ради надійшов лист, в якому позивач зазначає, що в судовому засіданні немає можливості бути присутнім.
Також до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу керівника Дубенської міської ради. 
В судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.
В судовому засіданні прокурор заперечив доводи апеляційної скарги.
В судове засідання інші учасники справи не з`явилися. Про місце, час і дату судового засідання повідомлялися належним чином, причини неявки не повідомили.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю інших учасників справи.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.
Судом встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством “Пологовий будинок” Дубенської міської ради (далі по тексту КНП “Пологовий будинок”) проведено закупівлю UA-2021-11-19- 002648-с з предметом: “Електрична енергія”, з очікуваною вартістю 2 565 000,00 гривень. Згідно до плану, вказану закупівлю здійснено за рахунок коштів місцевого бюджету. За результатами переговорної процедури переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю “Рівненська обласна енергопостачальна компанія” (далі по тексту TOB “РОЕК”), з яким укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 4174-ВЦ від 30.12.2021 (далі - Договір).
За цим Договором, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).
Пунктом 5.2 Договору визначено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.
Так, відповідно до Додатку № 2, до договору про постачання електричної енергії № 4174-ВЦ від 30.12.2021, ціна за електричну енергію становить 3,576 грн. за 1 кВТ*год без ПДВ (4,29 грн / кВт*год з ПДВ).
Відповідно до Додатку № 3 до Договору, ціна цього договору становить 1 931 093,00 грн в тому числі ПДВ (20%) 321 848,8334 грн, а загальний обсяг електроенергії - 450 тис. кВт*год.
Згідно до п. 13.1. Договору, цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до їх повного виконання.
Відповідно до п. 13.8 Договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед» (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному періоді в торговій зоні "ОЕС" України та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".
У якості документального підтвердження даних, Сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та про діяльність ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за відповідний розрахунковий період, які оприлюднюються ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" згідно законодавству або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.
Судом встановлено, що в подальшому між сторонами підписано ряд додаткових угод, якими кожного разу збільшено ціну за одиницю товару, зокрема:
- додатковою угодою № 1 від 29.09.2022 визначено, що ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 3,89871 грн. без ПДВ, що на 9,02% вище відносно ціни Договору (дія угоди поширюється з 01.09.2022);
- додатковою угодою № 2 від 29.09.2022 - 4,20748 грн. без ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 17,65% вище відносно ціни Договору (дія угоди поширюється з 11.09.2022).
Отже, внаслідок укладення додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на 17,65 %.
Крім того, встановлено, що ТОВ «РОЕК» на виконання Договору поставлено Споживачу 238 936 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 322 260,6 грн з ПДВ, а саме:
- згідно акту приймання-передачі №480029700/1/1 за січень 2022 року - 36 053 кВт*год на суму 154 710,64 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 5 від 11.02.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/2/1 за лютий 2022 року - 34 033 кВт*год на суму 146 042,41 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 12 від 11.03.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/3/1 за березень 2022 року - 23 480 кВт*год на суму 100 757,36 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 18 від 13.04.2022;
- згідно акту    приймання-передачі №480029700/4/1 за квітень 2022 року - 28 079 кВт*год на суму 120 492,6 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 23 від 23.05.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/5/1 за травень 2022 року - 23 062 кВт*год на суму 98 963,65 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 28 від 16.06.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/6/1 за червень 2022 року - 12 516 кВт*год на суму 53 708,65 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 33 від 25.07.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/7/1 за липень 2022 року - 11 644 кВт*год на суму 49 966,74 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 38 від 19.08.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/8/1 за серпень 2022 року - 9063 кВт*год на суму 38 891,15 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 43 від 16.09.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/9/1 за вересень 2022 року - 14 089 кВт*год на суму 69 395,8 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 50 від 19.10.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/10/1 за жовтень 2022 року - 40 166 кВт*год на суму 202 797,17 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 57 від 16.11.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/11/1 за листопад 2022 року - 24 673 кВт*год на суму 124 573,38 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення N8 65 від 15.12.2022;
- згідно акту приймання-передачі №480029700/12/1 за грудень 2022 року - 32 078 кВт*год на суму 161 961,05 грн з ПДВ, сплачену відповідно до платіжного доручення № 67 від 29.12.2022.
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2021-11-19-002648-с, що сформований 12.01.2023 на веб порталі «Ргоzогго», правовідносини за вказаним Договором припинені.
Керівник Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Дубенської міської ради звернувся в Господарський суд Рівненської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства "Пологовий будинок" Дубенської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" в якому просить:
- визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 29.09.2022 до Договору на постачання електричної енергії №4174-ВЦ від 30.12.2021, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Пологовий будинок" Дубенської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на користь Дубенської     міської ради     в дохід місцевого бюджету кошти у розмірі     39 391 грн 15 коп.
Мотивуючи доводи позовної заяви, прокурор зазначає, що додатковою угодою № 2 від 29.09.2022     визначено, що ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 4,20748 грн без ПДВ за 1 кВт/год, тобто на 17,65% вище відносно ціни Договору (дія угоди поширюється з 11.09.2022). Отже, внаслідок укладення додаткової угоди №2 відбулось збільшення ціни за одиницю товару на 17,65%, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсною в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з ТОВ "РОЄК" на користь Дубенської міської ради Дубенського району Рівненської області.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Щодо представництва прокуратурою інтересів держави колегія суддів відзначає наступне.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
В контексті зазначеного слід також враховувати, окрім іншого, й рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Колегія суддів також враховує, що у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №914/225/18.
У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі №903/129/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
У даному випадку, укладення додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі №912/989/18).
Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Згідно з нормами частини 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Статтею 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад; встановлення порядку та здійснення контролю за використанням прибутків підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад.
Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (стаття 142 Конституції України, стаття 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"),
Тобто, органи місцевого самоврядування мають широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.
Суд зазначає, що завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до статті 145 Конституції України.
Відповідно до Статуту, затвердженого рішення Дубенської міської ради від 15.05.2019 № 3712, Комунальне некомерційне підприємство “Пологовий будинок” Дубенської міської ради є закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає вторинну медичну допомогу будь-яким особам у порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом, а також вживає заходів із профілактики захворювань населення та підтримання громадського здоров`я.
Засновником є територіальна громада міста Дубно в особі Дубенської міської ради. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику. Підприємство створене на базі майна територіальної громади міста Дубна.
Відповідно до п. 1 розділу 5 Статуту, Майно Підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві оперативного управління. Майно Підприємства становлять необоротні та оборотні активи, основні засоби та грошові кошти, а також інші цінності, передані йому Засновником (Дубенською міською радою), вартість яких відображається у самостійному балансі Підприємства.
Відповідно до п. 3 розділу 7 Статут, засновник (Дубенська міська рада) здійснює контроль за ефективністю використання майна, що є власністю територіальної громади м. Дубно за закріплене за Підприємством на праві оперативного управління.
Крім того, слід повторно зазначити, що згідно плану закупівлі, джерелом її фінансування є місцевий бюджет. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Також укладенням додаткової угоди до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткової угоди КНП “Пологовий Будинок” Дубенської міської ради фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною. Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.
Таким чином, Дубенська міська рада, як засновник здійснює контроль за ефективністю використання майна, що є власністю територіальної громади і закріплене за підприємством на праві господарського відання.
Відповідно до висновків викладених у постанові КАС ВС від 14.03.2018 справа №815/1216/16 комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном). 
Крім того, Дубенська міська рада є головним розпорядником бюджетних коштів, до власних повноважень якого відноситься фінансування видатків з місцевого бюджету, а також контроль за ефективністю їх здійснення, а відтак прокуратурою правильно визначено позивача у цій справі (подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
У зв`язку з цим відхиляються необґрунтовані доводи апелянта про те, що прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у спорах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Безпідставні є твердження апелянта про те, що суд першої інстанції щодо представництва прокурора в суді не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, з огляду на наступне.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2018 року у справі №826/9672/17, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09 вересня 2021 року у справі № 925/1276/19 та від 24 травня 2022 року у справі №922/2629/21 суди надали правові висновки стосовно можливості Держаудитслужби представляти інтереси держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вони вказали, що Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи.
Водночас, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 викладено висновок, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.
Аналогічний висновок міститься в постановах Верховною Суду від 25 лютого 2021 року у справі №912/9/20, від 19 серпня 2020 року у справі №923/449/18.
Колегія суддів відмічає, що доводи відповідача стосовно того, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель були предметом розгляду в постанові Верховного Суду від 05 березня 2024 року у справі №918/323/23.
Так, у наведеній справі №918/323/23, правовідносини у якій є подібними до правовідносин цієї справи, яка розглядається, Керівник Сарненської окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив суд визнати недійсними додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії № 13118-ВЦ від 31 серпня 2022 року, які укладені між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", а також стягнути кошти у розмірі 12 067,34 грн.
Верховний Суд у наведеній постанові від 05 березня 2024 року у справі №918/323/23, розглядаючи доводи Товариства стосовно того, що уповноваженим органом у спірних правовідносинах є саме Держаудитслужба, виходив, зокрема із того, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви у даній справі в інтересах держави в особі Березівської сільської ради, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення та контроль за використанням бюджетних коштів громади, а також врахував правовий висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19, відповідно до якого, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них. З урахуванням викладеного, Верховний Суд відхилив доводи Товариства про те, що прокурор помилково визначив раду уповноваженим органом у спірних правовідносинах.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 березня 2024 року у справі №918/308/23, від 14 травня 2024 року у справі №918/571/23.
Таким чином, твердження відповідача про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.
Дубенською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, скеровано на адресу Дубенської міської ради відповідний лист № 51-443вих-24 від 02.02.2024, яким повідомлено про наявність порушень при укладанні КНП “Пологовий будинок” Дубенської міської ради додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.
Згідно відповіді Дубенської міської ради № 638/05-02-29/24 від 16.02.2024 вбачається, що орган місцевого самоврядування не вживав заходи щодо оскарження додаткових угод до Договору № 4174-ВЦ від 30.12.2021, оскільки не є стороною договору.
Крім того, опрацюванням веб-порталу “Судова влада України” та відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що Дубенська міська рада не використовує надані їй повноваження та не звернулася до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів.
Такі обставини, відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", є підставою для захисту інтересів держави в особі Дубенської міської ради шляхом звернення до суду з даним позовом.
Враховуючи вищенаведене нормативно-правове регулювання, а також встановлені судом першої інстанції обставини справи у цій частині, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про доведеність прокурором наявності підстав для представництва в суді інтересів держави.
Щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів колегія суддів зазначає наступне.
Спірні правовідносини є за своїм змістом майновими, договірними та стосуються поставки товару. Спірний характер правовідносин базується на тому, що прокурор вважає порушеними інтереси держави з огляду на недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових договорів, якими внесено зміни до вартості товару що закуповувався.
Як унормовано положеннями статті 11 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та статті 174 Господарського кодексу України (далі – ГК України) договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 Цивільного кодексу України).
Частиною 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Статтею 536 ЦК України унормовано, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частинами 1, 3 статті 202 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з нормами частини 1 статті 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
Згідно зі статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10%     від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року по справі №922/2321/22).
Наведене підтверджується також тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як також видно з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно із частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Судом встановлено, що між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 29.09.2022 до Договору, якою на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшено ціну за одиницю товару до 3,89871 грн/кВт*год. без ПДВ, тобто на 9,02% вище відносно ціни Договору, при цьому вказана ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2022.
Також, 29.09.2022, тобто в один і той же день з Додатковою угодою №1, між сторонами укладено додаткову угоду №2 якою збільшено ціну за (одиницю товару) кВт*год спожитої електричної енергії до 4,20748 грн/кВт*год. без ПДВ, що на 17,65% вище відносно такої ціни, встановленої в Договорі.
При цьому відповідно до умов додаткової угоди № 2, встановлена нею ціна починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 11.09.2022.
Вказані дії з боку постачальника призвели до збільшення ціни за одиницю товару на 17,65 %.
Враховуючи вищевказане, додаткова угода № 2 укладена з порушенням ст. 41 Закону та підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.
Так, укладення додаткової угоди № 2 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на 17,65 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.
В той жде час слід відмітити, що у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 3,576 грн без ПДВ та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 17,65 % є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.
Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі №915/346/18, від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19, від 21 березня 2019 року у справі №912/898/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18, від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18).
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18 червня 2021 року).
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
Аналізуючи вищевказану інформацію щодо підстав укладання додаткових угод та рівня середньозважених цін на ринку, можна прийти до висновку, що TOB «РОЕК» ініціювало укладення додаткових угод фактично для збагачення за рахунок коштів місцевого бюджету.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 3,576 грн без ПДВ та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до загального збільшення ціни на 17,65% є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача. Тобто додаткова угода №2 від 29.09.2024 укладена всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача - ТОВ "РОЕК" на користь міської ради.
Щодо доводів ТОВ "РОЕК" про те, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів зазначає наступне.
Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни /в т.ч. і електроенергію/, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22, постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).
Щодо заявлених прокуратурою позовних вимог про стягнення з відповідача 39 391,15 грн колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України   положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Так як, вищевказана додаткова угода визнається недійсною, то розрахунок за поставлену електроенергію у вересні - грудні 2022 року повинен здійснюватися за ціною, що визначена умовами додаткової угоди № 1 від 29.09.2022 до Договору № 4174-ВЦ, а саме - 3,89871 грн. за 1 кВт/год без ПДВ.
Таким чином, з вересня по грудень 2022 року КНП "Пологовий будинок", згідно з актами приймання-передачі електричної енергії отримано 111 006 кВт/год електричної енергії, за що, відповідно, сплачено 558 727,4 грн з ПДВ.
Разом з тим, відповідно до ціни, встановленої додатковою угодою №1 від 29.09.2022, за вказану кількість електроенергії необхідно було сплатити 519 336,24 грн з ПДВ. (111 006 х 3,89871+20 % ПДВ).
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірної додаткової угоди з порушенням законодавства мала місце за сторони КНП "Пологовий будинок" переплата коштів Товариству у розмірі 39 391,15 грн з ПДВ.
          Таким чином, грошові кошти в сумі 39 391,15 грн є такими, що були безпідставно одержані TOB "РОЕК", підстава їх набуття відпала, а тому у відповідності до ст.ст. 216, 1212 ІІК України, підлягають поверненню TOB "РОЕК" на користь Дубенської міської ради в дохід місцевого бюджету.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі № 918/323/23.
Посилання ТОВ "РОЕК" на порушення місцевим судом норми процесуального права, а саме в частині розподілу судового збору є безпідставними, оскільки суд вправі покласти судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору на певну сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, однак це є дискреційними повноваження місцевого господарського суду та які застосовано не було. Колегія суддів вважає, що Господарський суд Рівненської області правомірно не скористався своїми дискреційними повноваженнями.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі статтею 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "РОЕК" залишається без задоволення, а рішення  Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 - без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом даної справи, покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 18.06.2024 у справі №918/372/24 - без змін.
          2. Справу №918/372/24 повернути до Господарського суду Рівненської області.
          3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складений "20" вересня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.