ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
29 серпня 2024 року                                                                              
м. Київ                                                         
 
справа №449/570/20
провадження № 51-2487км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                   ОСОБА_2 , 
                                                                     ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 липня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140260000139, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 ), засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Свої доводи захисник мотивує тим, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 складений із порушеннями ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), у ньому відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 369 КК України, дата та місце його складання і затвердження, зазначає, що досудове розслідування стосовно неповнолітнього проведено неуповноваженими особами.
Під час підготовчого судового засідання суддею було з`ясовано тільки думку прокурора та не повідомлено учасникам про завершення підготовчого засідання та дату призначеного судового розгляду, а клопотання захисника про повернення обвинувального акта було безпідставно залишено без задоволення.
Вказує, що судами також безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про визнання недопустимим протоколу огляду місця події з додатком (відеозаписом) від 21 травня 2020 року, у зв`язку з порушенням вимог ст. 227 КПК України - проведення слідчих дій з неповнолітнім без присутності його представника, при цьому суди першої та апеляційної інстанції вказали різні підстави відхилення. 
На думку захисника в ході проведення огляду місця події 21 травня 2020 року, що відбувся  до внесення відомостей у ЄРДР, слідчим було проведено також ряд інших слідчих дій, а саме допит неповнолітнього ОСОБА_7 та слідчий експеримент, що суперечить вимогам КПК України.
Також вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги відсутність роз`яснення неповнолітньому ОСОБА_7 та іншим учасникам цієї  слідчої дії їхніх прав та обов`язків, не зазначалось про участь спеціаліста чи експерта при його проведені, що підтверджується відеозаписом цієї слідчої дії. В самому ж протоколі огляду місця події слідчий зазначив відомості про особу спеціаліста, як учасника слідчої дії, підпис якого є у графі роз`яснення прав спеціалісту. В ході проведення самої слідчої дії слідчий пропонував вилучити грошові купюри з салону автомобіля вже експерту, а не спеціалісту, що свідчить про недотримання слідчим вимог ст. 237 КПК України.
Крім того, вважає, що проведення огляду місця події всупереч вимогам ч. 4 ст. 223 КПК України у нічний час з 01:39 до 01:47 години, грубо порушило права учасників, зокрема неповнолітнього ОСОБА_8 . 
Також звертає увагу, що під час ознайомлення з матеріалами провадження у протоколі огляду місця події містились незаповнені графи, які після його складення та підписання не були перекреслені з метою уникнення можливості що-небудь дописати, однак під час ознайомлення з вказаним протоколом у суді першої інстанції ці графи вже були перекреслені, що свідчить про внесення відомостей до протоколу після ознайомлення з ним стороною захисту.
Зауважує, що у вироку суд помилково вказав про надання стороною захисту відеозапису у файлі LOOPOOI8, та прохання   ОСОБА_8 не притягати його до адміністративної відповідальності, однак такі  відомості відсутні в матеріалах справи. 
Вважає, що з відеозапису розмови між ОСОБА_7 та поліцейським ОСОБА_9 вбачається провокація зі сторони працівника поліції, а судом безпідставно відмовлено в призначенні семантико-текстуальної (лігвістичної) експертизи.
Захисник вказує про те, що суд першої інстанції призначив покарання без дотримання вимог ч. 1 ст. 99 КК України, відповідно до яких штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення, не з`ясувавши чи останній має такі доходи. 
 
ІІ. Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу розміром семисот п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2024 рокуапеляційну скаргу прокурора задоволено, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах  ОСОБА_7 - залишено без задоволення.
Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 липня 2023 року змінено в частині призначення покарання. Постановлено вважати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. У решті вирок залишено без зміни.
Як установлено судами, 21 травня 2020 року близько 00:15, начальником сектору реагування патрульної поліції №4 патрульної поліції Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , було зупинено автомобіль марки Mercedes Benz Sprinter д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням громадянина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із тим, що державний номерний знак на автомобілі, яким він керував був затертим. У подальшому було встановлено, що ОСОБА_7 керував транспортним засобом без відповідних документів на право керування таким засобом, тобто було вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.126 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі- КУпАП).
21 травня 2020 року близько 00:32, ОСОБА_7 усвідомлюючи настання негативних правових наслідків для себе за скоєне ним адміністративне правопорушення, з метою уникнення адміністративної відповідальності, перебуваючи у салоні службового автомобіля Renault Dokker 0146 працівників поліції Перемишлянського ВП Золочівського відділу поліції Головного поліції у Львівській області, який був припаркований на узбіччі дороги навпроти будинку, що за адресою АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на надання працівнику поліції, неправомірної вигоди, за не вчинення ним, у його інтересах, з використанням наданого йому службового становища, дій, які він повинен виконати, а саме, за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, надав ОСОБА_9 , який згідно з вимогами ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, неправомірну вигоду в сумі 500 грн, які поклав біля ручки коробки передач автомобіля Renault Dokker 0146 при цьому попросив не притягати його до адміністративної відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення.
Однак, начальник СРПП № 4 ОСОБА_9 від наданої неправомірної вигоди відмовився та повідомив про даний факт чергового за номером «102», після чого була викликана слідчо-оперативна група Перемишлянського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області.
Під час огляду працівниками поліції у службовому автомобілі Renault Dokker 0146 біля ручки коробки передач автомобіля було виявлено та вилучено грошові кошті в сумі 500 грн, які громадянин ОСОБА_7 надав в якості неправомірної вигоди начальнику СРПП № 4 патрульної поліції Перемишлянського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 за не притягнення до адміністративної відповідальності.
Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом за ч.1 ст.369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі. 
 
ІІІ. Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовільнити. Прокурор просив судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
 
ІV. Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З урахуванням меж касаційного перегляду судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний розгляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Щодо відмови у  поверненні обвинувального акта прокурору 
Доводи касаційної скарги захисника щодо допущених порушень під час складання обвинувального акту та безпідставне відхилення судом його клопотання про повернення обвинувального акта є неспроможними, оскільки під час підготовчого судового засідання 04 серпня 2021 року жодних клопотань про повернення обвинувального акта прокурору зі сторони захисту не надходило, місцевим судом було проведено підготовче засідання, розглянуто всі клопотання, які надійшли від сторін кримінального провадження та призначено справу до судового розгляду на 23 вересня 2021 року, а клопотання захисника про повернення обвинувального акта було заявлено захисником на стадії судового розгляду справи, що суперечить вимогам ст. 314 КПК України.
 
Щодо кваліфікації дій як замах на кримінальне правопорушення  
Колегія суддів вважає безпідставним посилання в касаційній скарзі на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України як вчинення закінченого злочину, а не як замах на надання неправомірної вигоди. Диспозицією ч. 1 ст. 369 КК України визначено кримінальну відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а також за надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. 
Твердження захисника про те, що відмова працівника поліції від отримання неправомірної вигоди свідчить про наявність замаху на злочин не ґрунтуються на положеннях закону, а посилання в касаційній скарзі на ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного суду України від 17 жовтня 2006 року не є релевантним, так як на час постановлення зазначеної ухвали була чинною інша редакція ч.1 ст. 369 КК України, що встановлювала кримінальну відповідальність за пропозицію або давання хабаря, яка в послідуючому, а саме  15 січня 2021 року теж втратила чинність.
Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
Заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема про те, що судами не враховано факту порушення стороною обвинувачення процесуальних прав неповнолітнього ОСОБА_7 , а саме, не роз`яснення неповнолітньому та іншим учасникам під час здійснення слідчої дії (огляду місця події) їх прав та обов`язків.
Відповідно до частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують 
на можливість досягнення її мети.
Так, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події 
є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Як вбачається з протоколу огляду місця події, такий огляд проводився за участю неповнолітнього ОСОБА_7 , понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , працівників поліції ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та спеціаліста ОСОБА_13 .
Як свідчить відеозапис цієї слідчої дії, учасникам огляду, в тому числі неповнолітньому, не роз`яснювалися їхні права та обов`язки, як учасникам слідчої (розшукової) дії, що свідчить про порушення вимог частини 3 статті 223 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 227 КПК України, при проведенні слідчих дій за участі неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника. 
Особливості проваджень щодо неповнолітніх у кримінальному процесі визначено положеннями ч. 4 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, згідно з якою - стосовно неповнолітніх процес повинен бути таким, щоб враховувались їх вік і бажаність сприяння їх перевихованню.
Відповідно до абз. II і ІІІ п. «b» ч. 2 ст. 40 Конвенції про права дитини Держави-учасниці, зокрема, забезпечують, щоб кожна дитина, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство чи звинувачується в його порушенні, мала принаймні такі гарантії: негайне і безпосереднє інформування її про звинувачення проти неї, а у випадку необхідності, через її батьків чи законних опікунів, та одержання правової й іншої необхідної допомоги при підготовці та здійсненні свого захисту; невідкладне прийняття рішення з розглядуваного питання компетентним, незалежним і безстороннім органом чи судовим органом у ході справедливого слухання згідно із законом у присутності адвоката чи іншої відповідної особи і, якщо це не вважається таким, що суперечить найкращим інтересам дитини, зокрема, з урахуванням її віку чи становища її батьків або законних опікунів. Згідно з Конвенцією про права дитини дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку, якщо за законом, застосовуваним до даної особи, вона не досягає повноліття раніше.
Як убачається з матеріалів цього провадження, проведення огляду місця подій за участю неповнолітнього ОСОБА_7 відбулося без залучення законного представника, ба більше -  на відеозаписі цієї слідчої дії зафіксовано як слідчий з`ясовував у неповнолітнього обставини вчинення цього кримінального правопорушення та його позицію щодо вчиненого, запитував чи надавав він хабар працівнику поліцїї, що є неприпустимим.
Також, судами було встановлено, що подія кримінального правопорушення відбувалась в салоні службового автомобіля працівників поліції.
Згідно з вимогами ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Відповідно до абз. 4 розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1376 від 06 листопада 2015 року - у разі вчинення адміністративного правопорушення особами, які досягли віку, з якого настає адміністративна відповідальність, уповноважені на те посадові особи органів поліції складають протокол про адміністративне правопорушення на місці його вчинення, а в разі неможливості скласти його на місці вчинення правопорушення, якщо його складення є обов`язковим, порушника може бути доставлено до органу поліції. 
Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження, зокрема із відеозапису  та рапорту поліцейського ОСОБА_12 , після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_7 та  встановлення факту вчинення неповнолітнім ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 126 КУпАП - керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом, працівники поліції запросили останнього до свого службового автомобіля Renault Dokker 0146 для складання адміністративного протоколу. 
Крім того, згідно з рапортом Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу ГУНП у Львівській області повідомлення працівника поліції ОСОБА_9 надійшло 21 травня 2020 року о 00:33 зі служби 102 про прийняття або надання пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (арк. с. 12, т.2), а протокол про адміністративне правопорушення, серія БД № 376946, був складений 21 травня 2020 року о 00:50 хвилин (арк. с. 18, т.2), тобто після заяви про вчинення неповнолітнім кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
Всупереч вимогам ст 419 КПК України суд апеляційної інстанції не надав мотивованої відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо наявності провокації злочину, обмежившись констатацією того, що це було   предметом розгляду суду першої інстанції.
 
Щодо призначеного покарання
Також, на думку Суду, слушними є і доводи захисника в касаційній скарзі про призначене засудженому покарання без дотримання вимог ч. 1 ст. 99 КК України, відповідно до яких штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції не врахував положень ст. 99 КК України, відповідно до якої штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення, і з урахуванням цих вимог закону не з`ясував чи має засуджений можливість сплатити таку суму штрафу.
З огляду на викладене та враховуючи, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3