ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року 
м. Київ

cправа №  911/3765/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Ємця А. А., Колос І. Б.,

за участі:
секретаря судового засідання Іщука В. В.,
представників учасників справи:
позивача Державного підприємства «Гарантований покупець» - Прокопіва  Н.  М.,
відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» - Білоус О. Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 (головуючий - суддя Алданова С. О., Євсікова О. О., Корсак В. А.), 

у справі за позовом Державного підприємства «Гарантований покупець» 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» 
про стягнення коштів, 

УСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року Державне підприємство «Гарантований покупець» (далі - ДП «Гарантований покупець», Гарантований покупець, позивач) звернулося до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» (далі - ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ», відповідач) про стягнення 12  641  371,38 грн боргу (переплати, яка утворилась у зв`язку з коригуванням даних комерційного обліку НЕК «Укренерго» як Адміністратором комерційного обліку (далі - АКО) в результаті отримання інформації про несинхронну роботу електроустановок відповідних виробників ВДЕ з ОЕС України) за договором № 15064/01 від 25.04.2018 (далі - Договір).

Позовні вимоги обґрунтовувало неповерненням відповідачем у порушення умов пункту 3.4. Договору переплати (надлишково сплачених коштів), яка виникла у зв`язку з попередньо сплаченими Гарантованим покупцем платежами та отриманням оновлених (скоригованих) сертифікованих даних комерційного обліку (версія 2) щодо фактичного відпуску електричної енергії відповідачем у квітні, травні та червні 2023 року, завантажених до системи управління ринку (далі - СУР) за вказаний період з нульовими значеннями. У зв`язку з відсутністю здійснення відповідачем виробництва електричної енергії та фактичного її відпуску за вказаний період, позивач на виконання вимог Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) 26.04.2019 № 641 (далі - Порядок № 641) надсилав на електронну адресу відповідача листи з вимогою повернути вказані переплати з актами коригування до актів купівлі-продажу електричної енергії за квітень 2023 року від 11.07.2023 та за травень 2023 року від 18.08.2023. Проте, відповідач вказані акти не підписав та відмовив позивачеві у поверненні надлишково сплачених коштів. З огляду на відсутність здійснення відповідачем виробництва електричної енергії за вказаний період акт купівлі-продажу електроенергії за червень 2023 року позивачем не надсилався.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 12.03.2024 позов ДП «Гарантований покупець» залишено без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 256 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України у зв`язку з наявністю в Договорі № 15064/01 від 25.04.2018 арбітражного застереження.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 вказану ухвалу суду першої інстанції скасовано, справу передано на розгляд до Господарського суду Київської області у зв`язку з неврахуванням місцевим господарським судом листа відповідача № 32/10-20/01-ФЕГ від 23.10.2020, яким, на думку апеляційного господарського суду, відповідач змінив встановлений Договором порядок вирішення спорів з арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) на господарський суд України.

ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» не погодилося з вищевказаною постановою та посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм частини п`ятої статті 71 Закону України (далі - ЗУ) «Про ринок електричної енергії» та Порядку № 641, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 287 ГПК України просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024, а ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 залишити в силі. 

В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку відповіді Гарантованого покупця на вказаний вище лист відповідача про непогодження ним зміни порядку вирішення спорів, оскільки нормами законодавства не передбачена можливість односторонньої зміни чи відмови від вже обраного порядку вирішення спорів за договором купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом та подальших взаємних дій сторін Договору щодо визнання чинності арбітражного застереження.

Ухвалою Верховного Суду від 18.07.2024 відкрито касаційне провадження у справі з підстави, передбаченої абзацом 2 частини другої статті 287 ГПК України.

05.08.2024 від ДП «Гарантований покупець» до Верховного Суду надійшов відзив на вказану касаційну скаргу, у якому позивач заперечує доводи касаційної скарги, вважає її безпідставною, необґрунтованою та такою, що не спростовує законність оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції. Просить закрити касаційне провадження у справі на підставі вимог пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України. У випадку розгляду справи по суті касаційну скаргу відповідача просить залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду без змін. Вказує, що відповідно до Порядку № 641, умов Договору та висновків апеляційного господарського суду встановлена  можливість внесення односторонньої зміни до документів, наданих Гарантованому покупцю з метою укладення Договору. Крім того, затверджуючи Порядок № 641, НКРЕКП затвердила перелік документів, про внесення змін до яких не потрібна згода обох сторін договору, до яких віднесено, зокрема, й заяву про обрання порядку вирішення спорів.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 25.04.2018 між ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» (за договором - ВАД) та Державним підприємством «Енергоринок» (за договором - ДПЕ) укладено Договір № 15064/01, згідно з пунктом 1.1. якого ВАД зобов`язується продавати, а ДПЕ зобов`язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов Договору.

Постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.04.2019 № 324 «Про утворення державних підприємств «Гарантований покупець» та «Оператор ринку» утворено ДП «Гарантований покупець» на базі філії «Гарантований покупець» Державного підприємства «Енергоринок» шляхом виділу майна, прав та обов`язків стосовно нього відповідно до розподільного балансу для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії.

Постановою КМУ від 22.05.2019 № 455 затверджено статут ДП «Гарантований покупець». 

Відповідно до пункту 5 названого статуту підприємство утворено з метою забезпечення купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим «зеленим» тарифом відповідно до законодавства, а також отримання прибутку від провадження господарської діяльності.

Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 25.06.2019 №  1217 гарантований покупець є учасником ринку електричної енергії (енергетичний ідентифікаційний код 62XHARANTPOKUP-S) та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності зі здійснення функції гарантованого покупця.

30.06.2019 сторонами відповідно до Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕКП 26.04.2019 № 641, у редакції постанови НКРЕКП від 24.01.2024 № 178, № 641 та Типового договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, укладено Додаткову угоду № 244/01 до Договору про зміну сторони Договору з ДП «Енергоринок» на ДП «Гарантований покупець».

Крім того, між позивачем та відповідачем було укладено низку додаткових угод до Договору, а саме: від 11.02.2021 № 481/01/21, від 22.04.2020 № 1185/01/20, від 26.12.2019 № 1591/01 та від 20.06.2023 № 2185/07/23.

Додатковою угодою № 1185/01/20 від 22.04.2020 до Договору сторони погодили викласти у новій редакції статті 1 - 7 Договору. Зокрема главою 6 Договору встановлено, що усі суперечки, претензії та розбіжності між Сторонами, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним (спір), вирішуватимуться, у першу чергу, шляхом переговорів. Сторони можуть звернутися до Центру з вирішення спорів та переговорів Секретаріату Енергетичного співтовариства щодо сприяння в мировому вирішенні таких спорів у порядку, що встановлений Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 20016/3/ECS про заснування Центру з вирішення спорів та переговорів (далі - Процедурний акт). Якщо спір, що вирішується в порядку, встановленому Процедурним актом, не може бути вирішено протягом строку, передбаченого Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 2016/3/ECS, такий спір підлягає вирішенню відповідно до пункту 6.2. цієї глави (пункт 6.1. Договору).

Згідно з пунктом 6.2. Договору, у редакції Додаткової угоди № 1185/01/20 від 22.04.2020, якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, та у разі, якщо спори не можуть бути вирішені в порядку, передбаченому пунктом 6.1. цієї глави, вони підлягають вирішенню у спосіб, зазначений у пунктах 6.3. або 6.5. цієї глави.

Згідно з пунктом 6.3. Договору у редакції Додаткової угоди № 1185/01/20 від 22.04.2020, якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. 
Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в м. Париж (Французська Республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2)  під час укладення цього Договору такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2. глави 2 Порядку № 641.

Усі спори та суперечки, що передаються на вирішення до арбітражу, розглядаються Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати (ІСС) за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначеного регламенту, у такому випадку: 1) місцем (або місцем проведення) арбітражу є Париж; 2) мовою, що має використовуватися під час арбітражного розгляду, є англійська; 3) правом, що застосовується до цього Договору, є матеріальне право України. Будь-яке рішення арбітражу, винесене за результатом розгляду спору відповідно до цього пункту, є остаточним та обов`язковим для виконання Сторонами. Будь-яка зі Сторін має право звернутися до будь-якого компетентного суду про визнання та виконання рішення арбітражу (пункт 6.4. Договору).

Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору передбачено право виробника електроенергії за «зеленим» тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з укладеним договором купівлі-продажу електричної енергії чи на його підставі, в Арбітражі.

У розумінні частини другої статті 63 та статті 116 Господарського кодексу (далі - ГК) України ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» є виробником за «зеленим» тарифом та підприємством з іноземними інвестиціями, засновниками якого є Компанія Небрас Пауер Інвестмент Менеджмент Бі.Ві. (Нідерланди) - частка 75% та компанія Келдіма Лімітед (Кіпр) - частка 25%

Вказане право ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» реалізувало шляхом подання заяви про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020.

Згідно з пунктом 6.5. Договору в інших випадках, що не передбачені пунктами 6.1. - 6.4. цієї глави, усі Спори розглядаються у господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Листом від 23.10.2020 № 23/10-20/01-ФЕГ ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» повідомило, що відкликає свою заяву від 12.03.2020 про обрання порядку вирішення спору в арбітражі, та надсилає нову заяву про обрання порядку вирішення спору в господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України. 

Розглянувши вказаний лист, ДП «Гарантований покупець» листом від 02.11.2020 №  21/3152 з заявою ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» не погодилось, та повідомило, що законодавством не передбачена можливість зміни вже обраного порядку вирішення спорів.

29.12.2023 після відкриття провадження у цій справі ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ», керуючись вимогами статей 4, 22, 42, 185, 226 ГПК України, направило до Господарського суду Київської області заперечення проти вирішення спору у цій справі в господарському суді у зв`язку з погодженням сторонами арбітражного застереження в Договорі.

Місцевим господарським судом встановлено, що сторонами Договору було реалізовано порядок та укладено арбітражну угоду (арбітражне застереження), відповідно до якого, всі спори, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним, підлягають передачі на вирішення до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка).

Враховуючи те, що Договір № 15064/01 від 25.04.2018 року містить арбітражне застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, обставин недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання угоди сторін про передачу даного спору на вирішення арбітражного суду Господарським судом Київської області не встановлено, суд дійшов висновку, що позов ДП «Гарантований покупець» до ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України.

ДП «Гарантований покупець» не погодився з ухвалою місцевого господарського суду та оскаржив її в апеляційному порядку. 

Апеляційний господарський суд висновки суду першої інстанції визнав помилковими. Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що відсутні правові підстави для застосування арбітражного застереження за Договором в редакції Додаткової угоди, ураховуючи заяву відповідача про обрання порядку вирішення спорів у господарському суді України від 23.10.2020 в порядку, встановленому чинним законодавством, та заперечення позивача на вказану заяву, викладені у листі № 21/3152 від 02.11.2020, які суд першої інстанції помилково не взяв до уваги.

Оскільки предметом касаційного перегляду є постанова апеляційного суду, якою скасовано ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, Верховний Суд не досліджує матеріально-правові відносини за Договором у редакції Додаткової угоди.

Укладаючи арбітражне застереження, сторони зазвичай передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 920/241/19 та від 24.09.2020 у справі № 824/198/19.

Судом встановлено, що у цій справі Договір, який містить арбітражне застереження, і Додаткова угода до нього, укладені з участю іноземної юридичної особи. Спір виник стосовно виконання Договору в редакції Додаткової угоди.

Постановою НКРЕКП від 13.12.2019 № 2802 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року № 641» затверджено Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії. 

Пунктом 2.2 вказаної постанови визначено, що якщо кандидат у виробники за «зеленим» тарифом є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні  Господарського кодексу України, він може зазначити в заяві про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).

Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору передбачено право виробника за «зеленим» тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в Арбітражі. Одностороння зміна чи відмова виробника електричної енергії за «зеленим» тарифом від раніше обраного способу вирішення спорів за укладеним договором купівлі-продажу електричної енергії після укладення такого договору законодавством не передбачена. Відсутність визначеної законодавством можливості зміни в односторонньому порядку раніше обраного способу вирішення спорів за Договором визнавалась і позивачем, що підтверджується листом від 02.11.2020 № 21/3152.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Отже, у разі якщо будь-яка із сторін Договору, просить про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з погодженням сторонами передачі даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті, суд відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України зобов`язаний залишити такий позов без розгляду. Проте, законодавством встановлена також можливість розглядати справу у відповідному господарському суді України, у випадку, якщо одна із сторін заявляє про намір передати спір до такого суду, а інша сторона Договору проти цього не заперечує до подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті, тобто за наявності спільного волевиявлення сторін Договору.

Статтею 5 ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 встановлено, що ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі. Тому питання про неможливість виконання арбітражної угоди вирішується судом виключно у випадках, передбачених статтею 8 цього Закону та статтею ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 року).

Відповідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 року кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).

Згідно з пунктом 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року судами визнавалося, що арбітражна угода не може бути виконана, якщо вона мала «патологічний характер», головним чином у наступних випадках: 1) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та 2) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Водночас, суди можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.

Таким чином, суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Але вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв`язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16.

Отже, передача спору на вирішення до арбітражного суду є правом сторін Договору, які погодили арбітражне застереження, а не обов`язком, за наявності їх вільного волевиявлення. Водночас, відповідно до норм чинного законодавства, сторони Договору не позбавлені права на вирішення спору господарським судом за умови вільного волевиявлення обох сторін Договору.

Згідно з частинами першою та другою статті 7 ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або міститься у проспекті цінних паперів (рішенні про емісію цінних паперів), що передбачає призначення адміністратора за випуском облігацій, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Відповідно до частини шостої статті 4 ГПК України угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Як встановлено у частині першій статті 22 ГПК України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої  статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

За частиною п`ятою статті 71 ЗУ «Про ринок електричної енергії» (в редакції  ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конкурентних умов виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» від 25.04.2019) типовий договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом та типовий договір купівлі-продажу електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, мають передбачати право виробника за «зеленим» тарифом та суб`єкта господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, під час укладення договору, обрати порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка), за умови що такий виробник за «зеленим» тарифом та суб`єкт господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні Господарського кодексу України. У разі обрання зазначеного порядку вирішення спорів виробник за «зеленим» тарифом під час укладення договору одночасно зобов`язується сплачувати на користь гарантованого покупця внески для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця.

Отже, сплата внесків до Спеціального фонду є обов`язком виробника електричної енергії за «зеленим» тарифом у разі обрання вирішення спорів в арбітражі. 

Судом встановлено, що відповідач здійснював виконання обов`язку щодо сплати вказаних внесків, а позивач приймав їх сплату.

Після ініціювання внесення відповідачем змін до порядку вирішення спорів 23.10.2020 у господарському суді України, які 02.11.2020 позивач не погодив, постановами НКРЕКП № 2494 від 13.12.2020 та від 26.05.2021 № 850 було затверджено розміри внеску за І - ІІІ квартал 2020 року та ІV квартал 2020 року відповідно, у розмірі 0,11 відсотків чистого доходу платника внесків від діяльності з виробництва електричної енергії на генеруючій одиниці, щодо якої укладений відповідний договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом. 

На виконання вимог вказаної постанови відповідачем здійснено сплату внесків до Спеціального фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат, за І - ІІІ квартал 2020 року у сумі 106  562,47 грн (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням № 190 від 29.04.2021, та за ІV квартал 2020 року у сумі 125  739,44 грн (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням № 412 від 28.12.2023. Вказані платежі були прийняті позивачем.

Наведене свідчить про те, що ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ», сплачуючи зазначені внески, а ДП «Гарантований покупець», приймаючі такі платежі, зустрічними конклюдентними діями підтвердили чинність арбітражного застереження у Договорі.

Крім того, 27.06.2024 ДП «Гарантований покупець» листом повідомило відповідача про затвердження НКРЕКП постановою від 26.06.2024 № 1208 розміру внесків до створення спеціального (цільового) фонду за І-ІV квартал 2021 року, І-ІV квартал 2022 року, І-ІV квартал 2023 року у розмірі 1 відсотка чистого доходу платника внесків від діяльності з виробництва електричної енергії за вказані періоди, та просило протягом п`яти робочих днів після затвердження Регулятором розміру внесків здійснити їх оплату, що також свідчить про визнання позивачем дійсності та чинності арбітражного застереження у Договорі.

Відтак, відповідно до положень ЗУ «Про ринок електричної енергії» у випадку обрання під час укладення договору виробником електроенергії арбітражного порядку вирішення спорів, всі спори, що виникають між сторонами Договору у зв`язку з договором купівлі-продажу електричної енергії чи на його підставі підлягають вирішенню в арбітражі.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 ЗУ «Про міжнародне приватне право» іноземним елементом є ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Нормами вказаного Закону встановлено порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок (преамбула до Закону). В Україні можуть бути визнані та виконані, зокрема, рішення іноземних арбітражів, до компетенції яких належить розгляд цивільних і господарських справ, що набрали законної сили, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті (частина перша статті 81 Закону), що відповідає нормам міжнародного права.

Україна є учасницею Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року, статтею І якої встановлено, що ця конвенція застосовується до визнання та приведення до виконання арбітражних рішень, винесених на території держави іншої, ніж держава, де запитується визнання та приведення до виконання таких рішень, у спорах, сторонами в яких можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Вона застосовується також до арбітражних рішень, які не вважаються внутрішніми рішеннями в тій державі, де запитується їх визнання та приведення до виконання. 

Отже, застосовуючи Конвенцію, суди мають брати до уваги правила тлумачення міжнародного права, тому Конвенція має тлумачитися автономно. Це означає, що поняття і терміни в цій Конвенції повинні застосовуватися національним судом кожної держави саме у тому значенні, яке їм надає Конвенція, незалежно від того, який вміст мають ці поняття в національному законодавстві, і такий підхід сприяє однаковому застосуванню Нью-Йоркської конвенції 1958 року усіма Договірними Сторонами.
З огляду на зазначене, за наявності сумніву суди мають робити вибір на користь визнання арбітражної угоди, визнання і виконання арбітражного рішення («pro-enforcement bias»).

Відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції 1958 року, законів України «Про міжнародне приватне право» та «Про міжнародний комерційний арбітраж» «іноземним» слід вважати арбітраж, спір у якому виник із правовідносин з іноземним елементом та місце якого знаходиться за кордоном, тобто в іншій державі, ніж та, в якій рішення арбітражу буде запитуватися до виконання. Спір з приватноправових відносин з іноземним елементом між юридичним особами, зареєстрованими в Україні, може бути переданий на вирішення іноземного арбітражу за положеннями цих актів з урахуванням обмежень, які встановлює внутрішнє законодавство, зокрема норми процесуального закону про виключну юрисдикцію українських судів.

У справі, що розглядається, судами не встановлено обставин, за яких цей спір не може бути переданий на вирішення арбітражу.

Відсутність у Спеціальному (цільовому) фонді, призначеному для покриття арбітражних витрат Гарантованого покупця, коштів у результаті несплати відповідачем до нього внесків, у зв`язку з чим він позбавлений можливості виконати арбітражне застереження, не є підставою для припинення арбітражної угоди. Водночас, відсутність коштів для покриття арбітражних витрат може бути підставою для невиконання арбітражної угоди, проте позивачем не доведено відсутності коштів у Спеціальному фонді, достатніх на оплату арбітражних витрат.

Згідно статі ІІ Нью-Йоркської конвенції 1958 року кожна Договірна Держава зобов`язана визнавати письмову угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які спори, які виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з будь-якими конкретними договірними чи іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. «Письмова угода» включає арбітражне застереження в договорі, або арбітражну угоду, підписану сторонами, або що міститься в обміні листами чи телеграмами.

Суд Договірної Держави, якщо до нього надходить позов з питання, щодо якого сторони уклали угоду, передбачену цією статтею, повинен, на прохання однієї із сторін, направити сторони до арбітражу, якщо не знайде, що згадана угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Відповідно до частини першої статті 8 ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. 

У запереченнях на позовну заяву, поданих до суду першої інстанції, ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» просило залишити позовну заяву ДП «Гарантований покупець» у цій справі без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України,  стверджуючи про неможливість розгляду цього спору господарським судом з огляду на наявність в укладеному сторонами Договорі арбітражного застереження.

За обставинами цієї справи між позивачем та відповідачем укладено Договір, за умовами якого сторони погодили, що будь-які спори, що виникають із або у зв`язку з цим Договором, можуть вирішуватися в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС). Арбітражний розгляд буде проводитись у Парижі англійською мовою із застосуванням матеріального права України (пункт 7.4. Договору). Ініціювання арбітражного розгляду будь-якою стороною відповідно до пункту 7.4. Договору вважається виключенням того ж спору з підсудності господарським судам України (пункт 7.5. Договору).

У подальшому сторони уклали Додаткову угоду, зокрема від 22.04.2020 №  1185/01/20, якою статті 1-7 Договору погодили викласти у новій редакції. 

Відповідно до пункту 6.3. Договору у редакції названої Додаткової угоди, якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) за місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) за передбачених цим пунктом умов або до господарського суду України за таких умов: 1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2 глави 2 Порядку № 641.

Згідно з пунктом 7.6. Договору в редакції Додаткової угоди від 22.04.2020 дія цього Договору може бути припинена достроково за згодою сторін або за рішенням суду. Сторона, яка вважає за необхідне розірвати Договір, повинна надіслати пропозицію про це другій стороні рекомендованим листом або листом з рекомендованою приміткою. Сторона, яка отримала пропозицію про розірвання цього Договору, у двадцятиденний строк з дати її отримання повідомляє іншу сторону про результати її розгляду. У разі недосягнення згоди між сторонами щодо розірвання цього Договору або у разі неодержання відповіді в установлений строк заінтересована сторона має право передати спір на вирішення до суду у порядку, встановленому цим Договором. При досягненні згоди сторонами про розірвання цього Договору його дія в частині розрахунків припиняється  після повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Згідно з пунктом 9.1. Договору сторони погоджуються з тим, що у Договір та його додатки у разі необхідності можуть бути внесені зміни та доповнення за взаємною домовленістю сторін. Змін до вказаного пункту Договору Додатковими угодами сторони не вносили.

Отже, встановлене в Договорі арбітражне застереження є умовою, погодженою сторонами.

Добровільна відмова від судового порядку вирішення спору на користь арбітражу є загалом прийнятною в аспекті дотримання статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. зокрема рішення у справі Suovaniemi and others v. Finland,  заява № 31737/96, 23.02.1999), тому залишення судом без розгляду позову через наявність арбітражної угоди саме по собі не становить неприйнятного обмеження доступу до суду. 

Ураховуючи наведене та те, що судом не встановлено припинення чи визнання недійсним арбітражного застереження у Договорі, а відповідач наполягає на існуванні арбітражної угоди та заявляє клопотання про залишення судом позову без розгляду, Суд дійшов висновку про неможливість розгляду цієї справи Господарським судом Київської області.

ТОВ «Фрі-Енерджи Генічеськ» є виробником за «зеленим» тарифом, у розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями та під час укладення Договору ним подано заяву про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі відповідно до пункту 2.2 глави 2 Порядку № 641, а тому арбітражний порядок вирішення спорів є пріоритетним, оскільки сторонами не було погоджено розгляд спорів, що виникають з Договору у господарських судах України. Крім того, судами не встановлено, а сторонами у даній справі не повідомлялось про наявність обставин, які давали б підстави для висновку про недійсність арбітражного застереження, втрати чинності Договору в цій частині. 

Отже, Касаційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що спір, який виник між сторонами у цій справі, має бути переданий на вирішення арбітражу згідно з пунктом 6.3. Договору, який не містить виключень чи уточнень, що такий спосіб вирішення спорів стосується тільки спорів, які ініціює продавець, що є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Згідно зі статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Оскільки суд апеляційної інстанції помилково скасував ухвалу суду першої інстанції та направив справу на розгляд до цього суду, постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а ухвала місцевого господарського суду має бути залишена в силі як така, що відповідає вимогам закону.

З огляду на те, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню, витрати зі сплати судового збору відповідно до вимог статті 129 ГПК України в суді касаційної інстанції покладаються на позивача. 

Керуючись статтями 129, 308, 309, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» задовольнити.

2.  Постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 у справі № 911/3765/23 скасувати, ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 залишити в силі.

3.  Стягнути з Державного підприємства «Гарантований покупець» (01032, м.  Київ, вул. Симона Петлюри, 27; код ЄДРПОУ 43068454) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрі-Енерджи Генічеськ» (07442, Київська обл., Броварський р-н, смт. Велика Димерка, вул. Соборна, 15-А; код ЄДРПОУ 41082582) 3  028,00 (три тисячі двадцять вісім) грн судового збору, сплаченого за розгляд касаційної скарги.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                       Т. Є. Жайворонок

Судді:                                                                               А. А. Ємець 

                                                                                         І. Б. Колос