ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" вересня 2024 р.           Справа№ 910/1257/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання: Шевченко Н.А. 
за участю представників сторін:
від позивача: Потапов І.І.;
від відповідача: не з`явились;
від третьої особи: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» 
на рішення   Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 року (повний текст рішення складено та підписано 05.06.2024) 
у справі № 910/1257/24 (суддя - Пукас А.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю  «Альянс Будівельників України»
до Акціонерного банку «Банк інвестицій та заощаджень»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Державне підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт»
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, -                                                                       

                                                         ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного банку «Банк інвестицій та заощаджень», в якому позивач просить суд визнати банківську гарантію №2662/23-ТГ від 30.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що за результатами розгляду тендерної пропозиції на закупівлю код:ДК:2015 021:2015:14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-22-010186-а) його як учасника визнано переможцем вказаної закупівлі. Однак, третьою особою, як замовником закупівлі 26.09.2023 прийнято рішення про відхилення учасника-переможця по вказаному предмету закупівлі та надіслано відповідачу вимогу на сплату суми 150 684, 96 грн згідно банківської гарантії № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 з огляду на ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір та відкликання тендерної пропозиції учасником.
Так, доводи позивача ґрунтуються на тому, що між сторонами договір про закупівлі не укладався у зв`язку з відсутністю та не надісланням йому повідомлення про намір його укласти через електронну систему закупівель «Prozorro».
Відтак, строк на підписання договору не розпочався, а також не розпочався строк на внесення забезпечення, що виключає настання зобов`язань з виконання банківської гарантії.
Рішенням Господарського суду міста Києва    від 27.05.2024 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» відмовлено.
Не погодившись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. У поданій апеляційній скарзі заявник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 у справі №910/1257/24 та ухвалити нове рішення, яким визнати банківську гарантію №2662/23-ТГ від 30.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.
Доводи та мотиви апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення є незаконним, винесене без повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, з порушенням процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права.
Апелянт зазначив, що замовник - Державне підприємство «Ізмїльський морський торговельний порт» з власної ініціативи відхилив тендерну пропозицію, адже повідомлення про намір укладати договір відсутнє та не було направлено позивачу через електронну систему закупівель «Prozorro», у зв`язку із чим строк на підписання договору не розпочався і також не розпочався строк на внесення забезпечення.
Крім того, скаржник зазначає, що відповідно до наданої ДП «Ізмаїльський морський порт» копії повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-а від 07.09.2023 зазначені дата та час: 07.09.2023, 14:58. При цьому, згідно із листа Державного підприємства «Прозорро» № 206/01/770/12 від 17.04.2024 вказано, що датою формування ДП «Ізмаїльський морський порт» повідомлення про намір укласти договір є 07.09.2023 14:14.  
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2024 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Майданевичу А.Г., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2024  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 у справі №910/1257/24 залишено без руху та надано заявникові строк на усунення недоліків десять днів з дня отримання копії ухвали.
На виконання вищезазначеної ухвали суду, 01.07.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано копію платіжної інструкції №13601 від 27.06.2024 про сплату судового збору в сумі 1  514,00 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» та призначено до розгляду на 07.08.2024.
12.07.2024 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив суд апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі.
Відповідач зазначив, що третя особа - ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не забезпечила належного повідомлення позивача про намір укласти договір, а тому відповідно до банківської гарантії № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 відсутній гарантійний випадок. Враховуючи зазначене, гарантія № 2662/12-ТГ від 30.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню.
18.07.2024 від третьої особи через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення, відповідно до яких зазначив, що вважає рішення суду першої інстанції ухвалене без порушення норм процесуального та матеріального права.
У судовому засіданні 07.08.2024 оголошена перерва до 11.09.2024.
Представник позивача у судовому засіданні 11.09.2024 підтримав апеляційну скаргу та проси суд її задовольнити.
Представник відповідача у судове засідання 11.09.2024 не з`явився, однак через відділ документального забезпечення суду подаву клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Представник третьої особи у судове засідання 11.09.2024 не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про дату і час розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного документа.
Враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи у судовому засіданні 11.09.2024. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 07.09.2023 в електронній системі закупівель «Prozorro» проведено тендер на закупівлю код:ДК:2015 021:2015:14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-22-010186-а).
За результатами розгляду тендерної пропозиції від 07.09.2023 позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» як учасника було визнано переможцем закупівлі.
Відповідно до Протоколу розгляду тендерної пропозиції за закупівлею UA-2023-08-22-010186-а від 26.09.2023 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» прийнято рішення про відхилення учасника переможця ТОВ «Альянс Будівельників України» предмету закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь) номер закупівлі UA-2023-08-22-010186-а на підставі  Закону України «Про публічні закупівлі»  з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України «Про публічні закупівлі», на період дій правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178  (далі - Особливості) у зв`язку з ненаданням переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, забезпечення виконання договору про закупівлю.
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених  Законом України «Про публічні закупівлі»  із забезпеченням захищеності замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Так, на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» відхилено тендерну пропозиції позивача із зазначенням аргументації.
З матеріалів справи вбачається, що між позивачем (принципал) та відповідачем (гарант) укладено договір про надання банківської гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, відповідно до умов якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення у вигляді банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 2662/23-ТГ на участь у процедурі закупівлі «Щебінь» за СРV за ДК 021:2015: 14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Щебінь), згідно тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 22.08.2023 на користь ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» (бенефіціар) з метою участі принципала у процедурі закупівлі UA-2023-08-22-010186-а.
Пунктами 1.2 та 1.4 вказаного договору визначено суму гарантії - 150 684, 96 грн та строк її дії - до 15.01.2024.
Пунктом 3 гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ закріплено, що гарант цією гарантією безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5-ти банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.
Вказаним пунктом також визначено, що вимога повинна містити посилання на одну з умов (підстав), що підтверджує невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, зокрема серед яких є, ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною пропозицією.
В подальшому, у зв`язку із відхиленням 26.09.2023 третьою особою тендерної пропозиції позивача, Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» пред`явлено відповідачу вимогу від 02.10.2023 № 06-12/367-23 по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, в якій зазначено про необхідність протягом 5-ти банківських днів з моменту отримання такої вимоги сплатити бенефіціару суму у розмірі 150 684, 96 грн з огляду на не виконання принципалом своїх зобов`язань в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в той час як надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
При цьому бенефіціар посилається на положення пункту 4 частини 3  статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»  з урахуванням Особливостей та зазначає про відсутність підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції.
Позивач звертався до третьої особи з листом від 14.12.2023 № 14223/1 та зазначав про відсутність у третьої особи, як у бенефіціара права на отримання коштів за банківською гарантією оскільки тендерна документація позивача відхилена з ініціативи самої третьої особи, а саме повідомлення про намір укласти договір взагалі було відсутнє у зв`язку з чим строк на укладання договору не розпочався, що фактично унеможливлювало виконання вимоги про забезпечення виконання договору.
Крім того, позивач листами від 18.10.2023 № 181023/1, від 11.12.2023 № 111223/2 та від 08.01.2024 № 080124/3 звертався до відповідача з повідомленням про відсутність підстав у ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» на подання вимоги по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ, оскільки відмінена замовником закупівля не пов`язана з причинами не надання забезпечення виконання договору принципалом, а пов`язана з порушенням саме замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
Звертаючись до суду з даним позовом позивач просить суд визнати банківську гарантію 2662/23-ТГ від 30.08.2023 такою, що не підлягає виконанню, оскільки повідомлення про намір укласти договір відсутнє та не було направлено позивачу через електронну систему закупівель «Prozorro», у зв`язку із чим строк на підписання договору не розпочався, а також і не розпочався строк на внесення забезпечення.
26.10.2023 відповідач надав відповідь на вимогу бенефіціара від 02.10.2023 № 01-21/1386 зазначивши про відсутність у бенефіціара підстав для направлення вимоги по гарантії від 30.08.2023 № 2662/23-ТГ обґрунтовуючи відсутність гарантійного випадку. 
З огляду на зазначене, 06.12.2023 на адресу банку надійшла повторна вимога бенефіціара № 06-12/450-23 від 23.11.2023 та лист № 06-12/451-23 від 23.11.2023 про обґрунтування щодо настання гарантійного випадку по наданій банківській гарантії на суму 150  684, 96 грн, у відповідь на які банком відмовлено з огляду на пояснення принципала та наявність даного позову, що перешкоджає гаранту розглянути вимогу бенефіціара.
Так, відповідач просить суд позов задовольнити оскільки не розміщення третьою особою повідомлення про намір укласти договір після обрання позивача переможцем у визначений законом строк та після розміщення рішення про відхилення тендерної пропозиції не свідчить про порушення зобов`язання саме позивачем та наявності підстав для виплати коштів за банківською гарантією.
Із наданих третьою особою пояснень вбачається, що повідомлення про намір укласти договір формується та надсилається переможцю автоматично відповідно до Порядку розміщення інформації по публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082.
Так, третя особа стверджує, що 07.09.2023 після підписання та оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій за закупівлею UA -2023-08-22-010186-a    системою автоматично сформовано повідомлення про намір укласти договір, яке направлено переможцю в системі електронних закупівель.
Із доданого до письмових пояснень третьою особою повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а вбачається, що датою його роздрукування є 07.09.2023 о 14:58.
Колегія суддів вказує, що із наданих третьою особою пояснень встановлено, що долучена до пояснень копія повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а від 07.09.2023 є архівною, а за результатом спірної закупівлі укладено договір від 17.11.2023 № 217-р з ТОВ «Меркуріко».
Третя особа у своїх пояснень зазначає, що у розділі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» оголошення зазначено: не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник - переможець, вносить, шляхом перерахування коштів забезпечення виконання договору в розмірі 5% вартості договору на реєстраційний рахунок НОМЕР_1 в АТ «Укрексімбанк» м. Київ, Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт», ЄДРПОУ 01125815. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення виконання договору про закуп купівлю здійснюються за рахунок коштів учасника.
Посилаючись на положення пункту 49 Особливостей, третя особа зазначає, що позивач повинен був сплатити забезпечення виконання договору не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, а саме в період з 07.09.2023 по 22.09.2023.
Однак, всупереч зазначеного, позивач не сплатив забезпечення виконання договору в строк передбачений в оголошенні, що відповідно стало підставою для звернення до банку з вимогою від 02.10.2023 № 06-12/367-23 та повторною вимогою від 23.11.2023 № 06-12/450-23 у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Законом, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є  Закон України «Про публічні закупівлі».
Згідно з положеннями  статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.
Згідно з частиною 1  статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»  тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина 1  статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Частиною 3 вказаної статті закріплено підстави коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою  статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених  статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
На виконання зазначеного позивачем надано банківську гарантію № 2662/23-ТГ від 30.08.2023.
Відповідно до ч. 1, 3  статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Як зазначено вище, у розділі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-08-22-010186-f вказано, що не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник - переможець, вносить, шляхом перерахування коштів забезпечення виконання договору в розмірі 5% вартості договору на реєстраційний рахунок НОМЕР_1 в АТ «Укрексімбанк» м. Київ, Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт», ЄДРПОУ 01125815.
Враховуючи зазначене, судом першої інстанції вірно вказано, що тендерною документацією замовника закупівлі (третя особа) передбачено внесення забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем закупівлі, яким згідно протоколу розгляду тендерної пропозиції та закупівлі від 07.09.2023 є позивач.
Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина 1  статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Пунктом 8 частини 1  статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Крім того, враховуючи період дії воєнного стану в Україні, відповідно до пункту 49 Особливостей (в редакції чинній станом на дату проведення закупівлі) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Так, колегією суддів встановлено, що з метою перевірки обставин, на які посилаються сторони та враховуючи автоматичність створення повідомлення про намір укласти договір згідно норм чинного законодавства, суд першої інстанції ухвалою від 08.04.2024 витребував у адміністратора системи публічних закупівель ДП «Прозорро» інформацію щодо публікації 07.09.2023 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а, за результатами якого переможцем обрано позивача.
Згідно наданої ДП «Прозорро» відповіді (лист від 17.04.2020 № 206/01/770/12) оскільки у закупівлі UA-2023-08-22-010186-а рішення про переможця скасовано та визначено переможцем іншого учасника, автоматично відбулося і формування повідомлення про намір укласти договір по наступному переможцю у зв`язку з чим сформувати таке повідомлення по попередньому учаснику наразі можливості немає.
Водночас, вказаним листом ДП «Прозорро» підтвердило, що датою формування Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» повідомлення про намір укласти договір по попередньому переможцю, рішення по якому скасовано є 07.09.2023 о 14:44.
Судом першої інстанції вірно встановлено що, оскільки рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі прийнято 07.09.2023, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовником повинно опублікуватися не пізніше 08.09.2023.
Заперечуючи вказане апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що згідно листа ДП «Прозорро» вбачається, що останній підтверджує, що повідомлення про намір укласти договір по попередньому переможцю створене 07.09.2023 14:44, а відповідно до наданої ДП «Ізмаїльський морський порт» копії повідомлення про намір укласти договір зазначені дата та час: 07.09.2023 14:58.
Крім того, враховуючи факт того, що технічно не можливо сформувати повідомлення про намір укласти договір, а також факт того, що на веб-порталі Уповноваженого органу не зберігається історія формувань повідомлень про намір укласти договір - неможливо встановити факт, що ТОВ «Альянс Будівельників України» отримувало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а від 07.09.2023.
Відповідно до ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 1-3  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у     постановах КГС ВС від 19.09.2019 року у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18).
17.10.2019 року набув чинності      Закон України № 132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до  ГПК України  змінено назву      ст. 79 Господарського процесуального кодексу України   з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів». Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж     протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019  року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17).           
Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 18.03.2020 року у справі № 129/1033/13-ц.
За сукупністю наданих сторонами доказів, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції в силу надання третьою особою більш вірогідних доказів та враховуючи пояснення адміністратора системи публічних закупівель ДП «Прозорро», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-a автоматично опубліковано замовником закупівлі 07.09.2023 та автоматично надіслано переможцю (позивачу) для подальшого укладення договору про закупівлю.
При цьому, зазначення в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-08-22-010186-а часу - 14:58, в той час як в листі № 206/01/770/12 від 17.04.25024 ДП «Прозорро» помилково вказав час - 14:44, не спростовую факту, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-a було опубліковано на веб-порталі 07.09.2023. 
Колегія суддів наголоує, що доводи та аргументи апелянта щодо неотримання ним в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір є необґрунтованими, такими, що не спростовують визначеного законом порядку формування та надсилання такого повідомлення.
Відтак, з наявних у справі доказів вбачається за можливе встановити факт автоматичної    публікації 07.09.2023 повідомлення про намір укласти договір за результатами спірних торгів.
При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що вимогами чинного законодавства не передбачено жодного іншого способу направлення учаснику-переможцю повідомлення про намір укласти договір, окрім його публікації в електронній системі закупівель.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач з 07.09.2023 був обізнаний про те, що його визнано переможцем процедури закупівлі та наміри замовника укласти з ним договір на поставку.
Згідно з частиною 6  статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Водночас, пунктом 47 Особливостей визначено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Так, враховуючи, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2023-08-22-010186-a від 07.09.2023 опубліковано замовником 07.09.2023, позивач з метою виконання вимог тендерної документації третьої особи та вимог законодавства про публічні закупівлі мав надати у строк не пізніше ніж через 15 днів з вказаної дати докази забезпечення виконання договору шляхом сплати 5% вартості договору на рахунок замовника.
Однак, такі докази в матеріалах справи відсутні, що відповідно свідчить про неналежне виконання зобов`язання в межах публічної закупівлі № UA-2023-08-22-010186-a саме з боку позивача.
Як наслідок, третьою особою прийнято рішення, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції за закупівлею від 26.09.2023 про відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку із ненаданням учасником - переможцем доказів забезпечення виконання договору згідно вимог тендерної документації, як це і передбачено абзацом 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Частиною 1  статті 546 ЦК України  встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Згідно зі статтями  546,  560,  563,  569 ЦК України  банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.
Відповідно до  статті 200 ГК України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення  ЦК України.
Окрім того, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим  постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004  (надалі - Положення № 639), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.
Пунктом 7 розділу 1 Положення визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.
Відповідно до частини 1  статті 563 ЦК України  у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до  статті 564 ЦК України  після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Відповідно до частини 1  статті 565 ЦК України  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Згідно наданих сторонами доказів, третя особа неодноразово зверталась до відповідача з вимогою про сплату гарантії на користь державного підприємства в силу порушення возивачем, забезпечених гарантією зобов`язань.
Водночас, відповідачем кошти за банківською гарантією № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 на користь третьої особи не сплачені.
За змістом  статті 568 ЦК України  зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Згідно з пункту 44 Положення зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі:
1) сплати суми, на яку видано гарантію; або
2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі:
відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або
представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про:
укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендера; або
ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або
закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або
3) в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18 обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії), а отже, не суперечить наведеним положенням законодавства.
Колегією суддів встановлено, що матеріали справи не містять доказів наявності підстав для припинення зобов`язання відповідача (гаранта) перед третьої особою (кредитором).
Беручи до уваги викладене, висновки місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання банківської гарантії № 2662/23-ТГ від 30.08.2023 такою, що не підлягає виконанню є обґрунтованими, а тому суд першої інстанції підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.           
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.   
Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
                                                                
                                                     ПОСТАНОВИВ:
          
           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 року у справі № 910/1257/24 залишити без задоволення.                                     
           2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2024 року у справі № 910/1257/24   залишити без змін.          
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.                                       
           4.     Матеріали справи № 910/1257/24 повернути до Господарського суду міста Києва.
                  
        Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 12.09.2024